李俊慧：电子签名法怎么会滋生新霸王条款

　　李俊慧

　　2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过的《电子签名法》，于2004年4月1日正式生效实施。该法的主要目的和内容在于确认电子签名在法律效力。这将意味着电子签名以后将要拥有同手写相同的身份确认效果。相当于为互联网的进一步应用和发展插上了飞翔的翅膀。

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　　因此，该法的施行自然成为最近的热点话题，在该法生效的第一天，一方面，我们看到《中国人民财产保险推出国内首张电子保单》、《潘石屹成电子签名第一人》、《为电子商务安全加把锁》、《电子商务有了护身符》等为《电子签名法》的正式实施摇旗呐喊的正面报道，另一方面，我们也看到《电子签名法4月1日起实施 可能滋生新霸王条款》的"负面"报道。该报道的题目着实吓着不少人，给人的感觉是，法律还没施行漏洞已经百出，这不是对国人立法智慧的嘲弄吗？感情这正面报道都是唱赞歌，于是好好看了下这反思性的报道。

　　这"不看不要紧，一看吓一跳"。当仔细阅读完该报道后，我反而糊涂了，该报道称"《电子签名法》出台的初衷就是要解决电子商务发展中面临的各种法律问题，但与国外相关立法比较，该法规没有对电子合同的格式作出规定，特别是没有对电子签名的认证程序以及认证机构与受认证方的合同作出明确规定，北京邮电大学的一位教授认为，这将可能导致未来相关侵权行为和消费投诉的大量出现，甚至可能又是一种霸王条款。"不知道是该教授对法律和霸王条款没有知觉？还是这个记者对法律和霸王条款没有认识？

　　《电子签名法》会导致霸王条款？

　　我想，教授怎么也不会太差劲吧？估计是这个记者在转述时发生了常识性错误。按照该报道的说法，因为《电子签名法》"没有对电子合同的格式作出规定，特别是没有对电子签名的认证程序以及认证机构与受认证方的合同作出明确规定"因此会导致"未来相关侵权行为和消费投诉的大量出现"甚至会是"一种霸王条款"。

　　首先，《电子签名法》有必要对电子合同的格式做规定吗？《电子签名法》的目的如其第一条所言 "为了规范电子签名行为，确立电子签名的法律效力，维护有关各方的合法权益，制定本法"。《电子签名法》要解决的是电子签名与手写签名相同法律效力的问题。

　　对于电子合同的格式问题，一方面，其不属于《电子签名法》所要解决的问题。另一方面，其本身也构不成什么法律问题。电子合同的格式自有《合同法》以及相关条例来解决。而在《合同法》以及相关法律也很少对合同的格式问题进行强制性规定，合同的格式问题是由合同双方协商解决的。

　　其次，该报道称《电子签名法》"没有对电子签名的认证程序"。那《电子签名法》真没有"电子签名的认证程序"的相关规定吗？显然不是。《电子签名法》第十九条规定"电子认证服务提供者应当制定、公布符合国家有关规定的电子认证业务规则，并向国务院信息产业主管部门备案。"该条文属于开放性的条文，没有强制规定电子签名的认证程序，赋予电子认证服务提供者更多自由，体现灵活性，同时，又规定电子认证服务提供者的业务规则应符合国家的相关规定。另外该法将电子签名的认证程序问题进行授权信产部来制定和管理。

　　其三，该报道称《电子签名法》没有对"认证机构与受认证方的合同作出明确规定"。问题的关键在于，《电子签名法》有必要细致到对具体合同内容进行明确规定的必要吗？

　　为了配合《电子签名法》的实施，信产部制定了《电子认证服务管理办法》对电子认证服务中的相关问题进行规范。也就是说，《电子签名法》不是万能，也不是解决所有的问题。类似认证机构和受认证方的合同问题属于私人自治的领域，先前的《合同法》等都可以对其进行调整。如果不能解决，相关管理部门也可以出台规章等规范性文件进行调整。

　　其四，就算《电子签名法》真的应该规定"电子合同的格式""电子签名的认证程序""认证机构与受认证方的合同"而由于立法失误而没有规定的话，那也不会因此而构成霸王条款啊！？

　　霸王条款是特指合同中那些 "造成对方人身伤害的；因故意或者重大过失造成对方财产损失的"免责条款，以及格式合同中"一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益""恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益""以合法形式掩盖非法目的""损害社会公共利益""违反法律、行政法规的强制性规定""免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的"中格式条款。

　　霸王条款的法律意义是指合同中的某些条款明显违背诚实信用、等价有偿、公平合理等民法基本原则的合同条款，这些条款如果进入诉讼程序的话，通常会被法院认定为无效条款。对双方不产生法律上的约束力。

　　另外，霸王条款还有一层含义在于合同中某些条款的制定没有双方协商的前提，属于一方凭个人意志制定的合同条款，也就是格式条款。

　　但是，不论我们如何理解霸王条款都无法得出该报道的结论。该报道引用某教授的言论称由于《电子签名法》没有规定…，因此 "这将可能导致未来相关侵权行为和消费投诉的大量出现，甚至可能又是一种霸王条款。"

　　我就不理解了，难道有法律就没有纠纷了吗？众所周知，正是因为有纠纷才促使法律的出台，而法律的出台就是为了解决纠纷，而在这个过程中又可能产生其他纠纷，因此会有新法律的出现。

　　涉外诉讼管辖，《电子签名法》不能承受之重！

　　另外该报道还称"此外，这部《电子签名法》中没有规定管辖权的问题，一旦出现纠纷，应该由交易甲方、乙方还是认证服务机构所在地的法院来裁判？此类问题在国际上已经出现过，同样也还没有很好的解决办法。例如在法国诉雅虎拍卖纳粹物品一案中，法国判雅虎败诉，但美国联邦法院认为网站在美国，只要符合美国的法律就可以，不考虑法国的网民可能通过国际互联网进行交易，因而不承认法国的判决。"

　　管辖权的问题，一方面，它是诉讼程序法要解决的，《电子签名法》作为实体法就是解决电子签名法律效力的问题。管辖权问题不是它的内容所在，更何况，该法的第二十六条以及信产部《电子认证服务管理办法》的第四十二条中均规定"经国务院信息产业主管部门根据有关协议或者对等原则核准后，中华人民共和国境外的电子认证服务提供者在境外签发的电子签名认证证书与依照本法设立的电子认证服务提供者签发的电子签名认证证书具有同等的法律效力"，对不同国家的电子认证机构的法律效力认可采取国际通行立法"对等"原则。

　　另一方面，它又是一个国际私法问题，此类问题有待于国际私法方面的法律法规规定出台。同时根据国际私法以及诉讼法中的国际条例和国际惯例等是可以解决的。

　　因此，尽管该报道所表明的问题是有一定实际意义的，但是和《电子签名法》的立法目的是不相宜的，如果把希望一切有一部《电子签名法》来解决也是不现实的，此乃《电子签名法》不能承受之重啊！另外，还要强调不要误读法律，要正确解读法律精神和要义。不要滥用相关词语，让人产生不恰当的恐慌。