从一个烧号案谈起：复制自己的码号该当何罪

　　吴志鹏

　　近年来，各种用户识别卡复制器或具有复制器功能的设备在市场上公开销售，一些不法分子利用这种设备擅自制作用户识别卡、复制电信码号，谋取不正当利益；同时，他们趁着电信法律制度尚处在不断健全的阶段，采取各种手段规避司法制裁。因此，在处理这种案件时，我们要综合现行法律和法学理论，并结合电信行业的特殊性，准确定罪量刑。以下结

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合一个典型案例加以说明。

　　案情描述：2005年11月，T市乔某与某电信运营商签订了“50元包月”的小灵通服务合同。之后，乔某将该小灵通的PSID码复制到多部终端上，并以该电信运营商代理商名义，提供给他人使用，以收取“月租费”的方式获利20多万元，给该电信运营商带来数十万元的损失，日前被当地警方采取强制措施。

　　因为本案涉及复制电信码号、非法经营、诈骗等多项罪名，因而存在几种处理意见。

　　一、以盗窃罪定罪处罚

　　这种观点认为，PSID码与小灵通的电信码号呈一一对应关系，复制PSID码就是复制电信码号，乔某的行为应认定为复制电信码号。而刑法第二百六十五条规定“以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”在本案中，行为人以牟利为目的，复制电信码号，获利数额较大，构成盗窃罪。

　　但是，盗窃罪的客观方面要件之一是“复制他人电信码号”行为，这里的“他人”指“犯罪分子以外的任何个人和单位”。而本案中乔某的犯罪对象，是根据电信服务合同取得使用权的码号，也就是“自己的”码号，并非刑法规定的“他人”码号，因而不构成盗窃罪。

　　二、以合同诈骗罪定罪处罚

　　这种观点认为，根据刑法第二百二十四条规定，以非法占有为目的，冒用他人名义签订合同，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，构成合同诈骗罪；就本案而言，乔某冒用某电信运营商名义和他人签订合同，收取他人“月租费”，数额巨大，可以构成诈骗罪。

　　然而，乔某提供给其他人使用复制的小灵通时，具有“合理的交易内容和形式”，即通过提供“服务”，获取对价，不是“以非法占有为目的”，因而不具备合同诈骗罪的主观构成要件，不能构成诈骗罪(倘若乔某收取费用后携款逃跑，则构成诈骗罪)。

　　三、以非法经营罪定罪处罚

　　刑法第二百二十五条规定，“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； (三)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”于是，有人提出，乔某擅自复制小灵通码号给他人使用，并收取费用的行为，违反了《电信条例》第七条的规定，属于非法经营电信业务的行为，应以非法经营罪定罪量刑。

　　虽然在没有取得电信业务经营许可证之时，擅自复制PSID码等用户识别卡的行为，违反了《电信条例》的有关规定，但是我国刑法和司法解释尚未把此类行为当作刑法意义上的“非法经营”。根据刑法第三条规定的“罪行法定”原则——“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。因此在没有充分法律依据的情况下，不能把乔某的行为认定为非法经营罪。

　　四、以诈骗罪定罪处罚

　　刑法第二百六十六条规定“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。”

　　诈骗罪，是指以非法占有为目的，以虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的特征有以下几点。1.侵犯的客体是公私财物的所有权。诈骗罪的犯罪对象是公私财物，包括动产与不动产。2.在客观方面表现为行为人虚构事实或隐瞒真相，使被害人陷入错误，信以为真，从而“自愿”将财物由被害人转移到行为人一方。“虚构事实”是指捏造客观上并不存在的事实。虚构事实可以是全部，也可以是部分虚构。“隐瞒真相”是指对受害人掩盖某种客观事实，使之陷入错误认识，从而交出财物。骗取的财物数额较大的才构成犯罪。3.犯罪主体是一般主体。4.主观方面只能由直接故意构成，并且须以非法占有为目的。

　　本案中，乔某向某电信运营商隐瞒了两个重要事实。

　　第一，他通过“烧号”，把享受“包月”服务的码号提供给其他人使用的行为，并使该运营商产生了错误认识，即这个码号产生的费用都是乔某的包月费，这样，第三人利用复制后的码号享受电信服务，多产生的费用将由运营商“买单”，而与乔某无关。

　　第二，第三人向某甲交纳的“月租费”。这些费用本来应当交给某电信运营商，某甲取得了这些话费，并隐瞒了这一事实。

　　综上，乔某以非法占有某电信运营商财物为目的，以虚构事实，隐瞒真相的方法，使该电信运营商“自愿”为第三人提供服务，并取得了本来属于该运营商的话费，从而构成诈骗罪。

　　通过以上分析，我们不难发现，如何准确适用法律，打击擅自制作用户识别卡、销售用户识别卡复制器或具有复制器功能设备的行为，已经成为一个棘手的问题。笔者建议，除了强化技术保障措施外，还应该通过完善相关立法、出台司法解释等方式，对相关行为进行准确定性，便于在实务中进行操作。