胡钢

　　【eNews专稿】按照一般法律原则，华为不可能在中国向思科提起反诉，在中国提起反垄断之诉也几无胜算。华为若在美国提起反垄断之诉，也将面临前景难料的诉讼前景和高昂的诉讼成本。但，勇敢者，永受世人尊崇。

　　反诉，不可能完成的任务？

　　根据《信息时报》的《华为表示若和解失利将在中国反诉思科进行垄断》一文的报道，华为目前是一面应诉，一面争取双方协商和解，互相做出适当的让步。在双方和解失利的情况下，华为可能就“私有协议”等问题反诉思科“垄断”，并可能在中国就类似问题另行起诉思科利用垄断地位和事实标准限制竞争者进入，进行垄断定价，牟取暴利。

　　此后不久，最高人民法院蒋志培法官在接受媒体采访时，对“反诉”等说法持否定态度。

　　根据我国的民事诉讼法原理，反诉，是指在已经开始的诉讼中，本诉的被告为了维护自己的合法权益，针对原告提出的诉讼请求，向人民法院提出和本诉之诉讼标的及理由有牵连的相反的诉讼请求，其目的是抵消或者吞并本诉的请求。反诉必须以本诉的存在为前提。

　　在本案中，思科只在美国起诉华为侵犯知识产权，并没有在中国起诉。也就是说，在中国，根本不存在一个思科诉华为的“本诉”，那又何来“反诉”。正所谓“皮之不存，毛之焉附”。另外，反诉的要件之一是必须和本诉的诉讼标的及理由有牵连的相反的诉讼请求，仅凭“思科的某些产品也存在技术重叠现象”一说，很难达到“反诉”所必须的符合法律规定的实质要件要求。

　　中国现今的司法实践对反诉的把握是比较严格的。例如，在专利侵权诉讼中，被控侵权方常常会以专利权属主张来作为专利侵权诉讼的抗辩理由。但法院一般认为专利侵权诉讼与专利权属诉讼不宜合并审理，否则可能影响当事人的诉权。而华为的所谓“反垄断之诉”与思科的“知识产权侵权之诉”在程序法意义上毫不相干。换言之，华为希望在中国向思科提起“反诉”的程序法理基础值得质疑。

　　中国反垄断，只有诉权的案件吗？

　　如果说，“反诉”只是媒体简化标题的需要或干脆就是有关方面的误读，那么，“在中国就类似问题另行起诉思科利用垄断地位和事实标准限制竞争者进入，进行垄断定价，牟取暴利”等是否可行。

　　先说“程序问题”。如果华为坚持上述说法，并提交一些相应证据(不论是否确实成立)，在中国起诉思科是可能的。因为思科的所谓“垄断”行为难免会发生在中国，并可能已经“谋取了垄断利润”。但被告是谁？如果思科只是通过其在中国的子公司，如思科系统(中国)网络技术有限公司，那么，被告可能仅仅是思科中国而已，并不会对思科美国总部造成多大的压力。毕竟中国法律体系中并没有美国所特有的“长臂管辖”的原则。

　　再说“法律适用”。华为若在中国起诉思科垄断，在诉状必定要引用相关中国法律条款。但这谈何容易。首先，中国目前并不存在一部单独的系统的完整的《反垄断法》。相关反垄断规定只是散见于1993年颁布的《反不正当竞争法》和1997年颁布的《价格法》等法律法规中。例如，《反不正当竞争法》第6条关于公用企业的规定，规定公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。该法第7条关于政府的规定，规定政府及其所属部门不能滥用他们的行政权利限制竞争，特别是不能够搞地方保护。《价格法》第14条明确规定，企业之间不能够形成价格卡特尔，不能统一市场价格等。但上述条款，难有直接适用本案的。如果在我国现有法律环境中没有找到适用的法律，法院能否立案就成了华为首先要解决的问题。否则，就成了只有诉权而无胜诉可能的案件。

　　当然，依照现在的司法实践，有时法律的基本原则也可作为适用的法律。例如，《民法通则》的第4条到第7条，以及《反不正当竞争法》第2条等，都确立了公平原则、等价有偿原则、诚实信用的原则和遵守公序良俗原则等。这也许是解决“无法可依”的方法之一。但是，这要使法院接受也是比较困难的。因为一旦启动诉讼，将必然引发类似的反垄断诉讼浪潮。而被告往往会是某些国有企业或机构，将涉及重大的利益格局的调整。联系到证券案件的司法救济的漫长途径，法院对反垄断诉讼的慎重将是可以预想的。但是，中国的普通股民不正是经历了无数的驳回裁定，才迎来了最高人民法院的相关司法解释吗？

　　华为美国反垄断，漫漫的长征

　　现在，距思科起诉华为的1月22日已经过去近2个月了，但华为与思科的审前程序究竟进行得如何仍然是个谜。

　　根据美国联邦民事诉讼规则的规定，被告人应当在接到传唤状和诉状后的20天内向对方当事人送达答辩状。答辩状应当阐明对原告提出的各种请求的抗辩，并且必须自认或者否认对方的主张。同时，如果被告能在答辩状中提出反诉，还能收到攻击和防御的双重效果。美国法律中的反诉分为强制性反诉和任意性反诉。强制性反诉指被告反诉的诉讼标的或理由与本诉的诉讼标的或理由有事实上或法律上的牵连关系。此种反诉必须在本诉的同一诉讼程序中提出，否则可能产生失权的效果，不得再另行起诉。当被告所提出的反诉，其诉讼标的或理由与本诉的诉讼标的或理由没有事实上和法律上的牵连关系，但反诉请求可以抵销或吞并本诉的诉讼请求，就构成任意性反诉，被告既可以在同一诉讼程序中提起反诉，也可以作为独立的诉讼另行起诉。

　　按照上述规定及华为的说法，华为应该没有在答辩状提起反垄断之诉。毕竟这属于任意性反诉，完全可以等到和解失败后再做。

　　从立法角度，美国的反垄断法是相当发达的。如《谢尔曼法》、《联邦贸易委员会法》和《克莱顿法》等。在判例方面，美国最高法院在1944年水银开关案中确定，专利权滥用代表专利权人不当限制市场竞争，构成垄断。但从近期的司法判例看，美国更多地是以从其国家利益出发，考虑要点放在提高美国企业在全球的竞争力上。波音与麦道的合并的合法以及微软案的进程就可见一斑。如果联系到美国联邦调查局(FBI)的特工曾主动接触思科公司询问其是否愿意配合FBI就华为公司侵权一案展开的刑事调查，就可知华为在美国起诉思科的前景堪忧。

　　华为，知其不可为而为之

　　作为民族产业的骄傲，华为聚集了大量知识产权等方面的法律精英。华为肯定很清楚自身的处境。除了棘手的知识产权案外，也许华为还需要在中国和美国打两场艰难的反垄断讼战。不管结局如何，华为案，将有力唤起公众对知识产权滥用的警醒，甚至可能推动中国反垄断立法的前行。

　　作为勇敢者和先行者，华为无疑是痛苦和坚韧的。但是，社会的任何点滴进步，不正是由无数痛苦与艰辛所累积出来的吗？

　　【作者简介】胡钢律师：北京大学知识产权法硕士、信息产业部域名咨询专家、北京市律师协会电子商务专业委员会委员、北京市潮阳律师事务所副主任。电邮：law@vip.sina.com。

　　【作者声明】本文仅依据现有公开资料，仅代表作者个人学术观点，且不构成任何严格意义上之法律咨询报告或意见，且与作者所在之北京市潮阳律师事务所及其客户之立场与观点无关。

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