孙丽/文

　　与美富(MoFo)律师事务所北京办事处首席代表涂文炫握手作别，华为技术有限公司常务副总裁费敏于农历年的前一天匆匆赶回深圳总部。

　　和刚刚得知华为被起诉的1月23日相比，这位受命负责诉讼事件的华为高管，此时已经

不再觉得这场从未遭遇过的诉讼有多么不可思议。从美富那里，他听到不少日韩企业在二三十年前曾经历的大量包括知识产权诉讼在内的贸易争端案例——那时正是日韩企业成长到足以冲击既有国际市场格局的时候。

　　美富就是一家曾受许多日本企业委托，打过诸多跨国知识产权官司的全球最大的律师机构之一，在知识产权服务方面最负盛名。美富1883年成立于美国旧金山，目前在全球有19家办事处，900多名律师，1998年在北京设立办事处，是目前少数几家获准在中国从事法律服务的美国律师事务所之一。美富北京办事处在与中国的高科技企业打交道方面尤为擅长。

　　作为征询对象的美富并没有介入这次华为诉讼案，但这个案件又一次印证了这家律师事务所的判断：中国企业的跨国商业游戏开场了。

　　此时的华为，就像一个刚上牌桌的初学者，冷眼观瞧，座中既有老牌“赌王”，也有历练不久者。牌进牌出拆解之间，互有输赢、互为妥协都是常事。一上桌就接一猛招，初入游戏圈的华为已被视作对手。尽管华为还嫩。

　　利益之战

　　最近一个多月来的每天晚上，华为高层人士都要参加与美国律师——华为聘请的律师和思科方面律师——的电话会议，接受调查取证。按照在代表亚洲公司打美国知识产权诉讼方面有丰富经验的美富律师事务所北京代表处晁毅军律师的看法，从思科向联邦法院Marshall分院提出诉讼的美国当地时间1月22日起，华为能否成功为自己辩护，接下来的60天到90天将起决定性作用。这段时间内的调查取证是否充分及效果如何，将直接影响未来官司的进展。

　　思科是先发制人，有备而来，因此在诉讼的前期将处于相对有利的地位。华为就更需要加紧，以弥补自己在时间上的差距。

　　这种准备上的时间差距可追溯到2002年12月，甚至更早。

　　2002年6月，华为的北美子公司Future Wei在美国亚特兰大举办的Supercomm2002商展会上登台亮相，宣告正式进军北美市场。美国的很多媒体以“中国的电信设备巨人华为”为题加以报道，并对华为和思科性能极为相似而价格差异巨大的产品，以及华为“唯一的目标就是在北美市场站稳脚跟”大加评论，同时向思科发出预警。美国媒体在预测思科将对华为“动武”时说：“有知情人士认为，思科正在考虑对华为动用法律手段。”

　　2002年12月，思科就侵权一事与华为正式交涉，双方高层曾有过几次磋商，华为的高层飞过美国，思科的高层也到过深圳。思科方面由此为庭审留下了曾努力争取和谈的事实。至少在2002年年底，华为就应该意识到谈不拢的结果是诉讼。因此华为采取了防御措施：在美国市场暂停含有可能被指为侵权思科专有协议的相关路由器和交换机的销售。但这场官司来得如此之快，还是有点出乎华为的预料。其实华为早该想到，思科不可能再继续容忍这个对手长大了。

　　思科的第四代对手

　　华为主管数据通信产品的高级副总裁孙业林记得，1998年，华为与思科头一次正面交手，是在接入服务器产品上。此前，华为一直在做电信级的设备，还未触及到思科在中国独霸的领地——数据通信产品。孙业林表示，仅用了一年时间，华为就占据了接入服务器新增市场的70%。随后，华为沿着接入服务器、路由器、交换机一路前进，逐步进入了主流网络产品领域。

　　自2000年开始，华为把路由器作为自己的主打产品，推出了Quidway中低端路由器，还发布了Netengine高端路由器。统计数字表明，目前华为已在国内市场的高端路由器上排名第二。

　　华为的某代理商曾分析说，预计今后几年，除非思科在路由器和交换机以外的新领域取得重大突破，否则思科在中国市场的份额将急剧下降。原因在于，思科卖到中国的是标准化的产品，开发几乎都在国外完成，升级等额外服务依然是美国式思路，刻板且往往收费高昂。同时，华为针对思科产品性能好但价格也高的特点，逐渐引导用户改变价值观，提出“可管理、可增值、可盈利”的网络才是IP网络发展的关键，并迫使行业价格下调。根据华为的市场分析，思科 2001年中国市场的整体价格平均降低了15％。于是业内有人把“思科在你身边，世界由此改变”的广告语戏改为“华为在你身边，思科由此改变”。

　　长期研究华为的中国人民大学商学院杨杜教授分析说，华为与思科的差别不光在价格，还有商业模式。正是这种模式上的差别，使思科备感不利。

　　华为所代表的“低成本、低利润、业务适应性开发策略”的商业模式，在全球经济和电信业萎缩下滑之际生正逢时。Crowell Weedon & Co.经纪公司分析师Chris Sessing认为，思科公司约90％的收入来自企业客户，另外10％来自电信运营商，而目前这两类客户的日子都不好过。用户不再需要性能和价格“双高”的产品，美国“高昂的人力成本和高成本、高毛利”的商业模式，已经难以适应这样的需要。

　　华为内部人士分析说，2002年下半年，华为与思科在中国市场占有率上的差距正在缩小，而国际市场上，思科核心路由器的市场份额已从2002年第三季度的80％降至第四季度的73％。2月20日的《商业周刊》也分析了思科高利润背后隐藏的潜在危机，指出思科的高价策略给了后进竞争者瓜分市场的机会。不仅是在中国市场上对思科产生威胁，华为还打入了东南亚、非洲、南美、东欧等“落后市场”。在南美，华为推行的HCIE(华为网络专家认证)，其影响力已经不亚于思科的CCIE(思科互联网认证专家)。2002年，华为的数据通信产品出口额增长了200%，预计2003年将增至10亿美元。感受到威胁的思科于一年半以前成立了“BEAT HUAWEI”团队，将华为列为阶段性竞争对手，对华为的营销策略和产品进行详细分析。此前，思科已用并购等手段战胜了三代竞争对手：第一代是3COM；第二代是康柏、惠普、DEC；第三代则是电信巨人朗讯、西门子、北电、阿尔卡特等。而在2002年，思科CEO钱伯斯称，华为是思科全球范围内的第四代对手。

　　应对之策

　　深圳华为坂田基地刚刚度过了一个紧张的春节。一个应对诉讼的团队已经开赴美国一个月，知识产权部、法律部、公关部以及数据通信产品研发团队7×24的全天候奋战状况稍有缓解，但他们依然每天晚上都需要和美国方面开电话会议，在翌日清晨还要准备各种文件资料，而这一切的结束看来遥遥无期。因为美国的知识产权诉讼打上几年甚至十几年都很正常。华为对此的策略是，尽可能不让业务部门过多地搅进去，维持正常经营。

　　思科的诉讼策略设计精巧。作为最早全面分析思科77页诉状的国内律师，北京潮阳律师事务所胡钢的分析颇具代表性：在中国春节放假之前起诉，公众注意力分散，在诉讼时间选择上非常巧妙；起诉地点选在位于Marshall小镇的联邦法院，该地民风保守(思科要求陪审团参与庭审)，而位于该镇的法院却十分出名。在该法院打过官司的某知名律师事务所分析说，这个法院有名的原因在于它向来偏向知识产权所有者，对知识产权诉讼的判罚严厉、结案快速，大多数被告侵权的外国公司都在这里输掉了官司。2002年10月裁决的美国Intergraph公司诉Intel专利侵权案，从递交诉讼到最后裁决只用了短短的1年零2个月。据说，思科华为案的主审法官正是这起案例的主审人——T.John ward。

　　美富律师事务所晁毅军律师认为，华为所选定的律师事务所除了应当具有丰富的知识产权诉讼经验外，还应有能力帮助华为全面地设计和实施各种不同的法律策略。对于这种跨国的高技术含量的诉讼，语言和文化的差异也将是不可忽视的障碍，对华为来说，甚至可能决定诉讼的成败。其所选定的律师事务所应有能力克服这些障碍，了解华为的技术，掌握有关事实，理解华为的公司文化和管理层的决策风格。晁毅军还介绍说，以美富代表日本公司处理这类诉讼的经验，日本公司通常认为美国是一个重要的市场，它们不会轻易放弃。一旦决定不放弃，不同的日本公司可能会有不同的整体策略，从诉讼角度讲，日本公司会聘请有专业经验的有名气的美国律师事务所，按照美国法律的体系逻辑、美国法律界的行事习惯，认真地为诉讼做准备。

　　关于华为将要面对的诉讼程序，晁毅军认为，美国知识产权案的诉讼程序与中国相似，首先是送达诉讼状，之后在一定期限内(各案情况不尽相同)送答辩状。华为需要在这段时间完成所有的取证、调查等的准备工作，如有缺陷和漏洞会对今后抗辩非常不利。随后是庭审，庭审前法官会询问双方律师是否愿意和解，不和即战。最后开庭的次数由案件进展决定，由于华为案涉案包括版权、专利、商标以及商业秘密等多项内容，可能需要针对每个项目开庭多次。另外，美国庭审中的证人制度很重要，华为寻找证据的工作量将会很大。各个程序进行完毕，持续二、三年很正常。

　　另外，日韩企业的经验表明，应诉核心是在美国还是在中国差别很大。在进入美国市场的早期，日本公司一般不会把诉讼工作团队都放在美国，因为大量的技术分析和事实取证工作需要在本土公司完成，例如，研发人员的每一项文件和资料是如何产生的等等。日本公司会把工作中心放在本土，这样可以充分利用各种资源。公司高层决策者也能够更好的管理诉讼工作，把握进程，及时作出策略性决定。

　　美富认为，和解也是解决争议的方法之一，特别是在诉讼费用高昂的美国，但是一般来说，日本公司会先做好诉讼的准备，至少让对方看到自己有能力在美国的法律体系和商业规则中处理一件时间长、费用高昂的诉讼，并且准备认真处理复杂的法律和技术问题。如此自信满满，对对方也是一种压力，对方也会认真考虑费用、时间、日本政府的态度、股东想法和股票价格等诸多因素。这样，被告公司在和解谈判中就不会处于不利位置。所以，美富不建议现在就谈和解，现在结下“城下之盟”就等于输了。从目前反馈的信息看，华为的态度比较强硬。

　　虽然美国90%的知识产权诉讼案都以庭下和解告终，但这个案件是否能达成和解，美富认为关键在于思科想要什么。有关律师提醒说，思科的起诉书没有标的，也就是说具体赔偿数额不详。他们据此认为，思科志不在赔偿，而在于市场，是想拿到禁销令，把华为赶出美国和其他国际市场。另一层意思是思科想打一场有限战争，弹性很大。据华为透露，他们在诉讼发生几个月前曾和思科有过交涉，希望能得到授权有偿使用思科的某些专利，但是交涉未果。很显然，思科并不希望获得专利费而丧失市场。对于华为来说，输掉官司的后果很严重，可能十几年进不了美国市场，也会极大地挫伤信誉和品牌。其他国家的代理商和客户可能会担心思科将继续在该国起诉而使自己牵涉其中，因而放弃与华为的合作。

　　最后，华为要对诉讼费用有心理准备。期间发生的费用将包括律师费、证人费、法庭诉讼费等。如果败诉，还有赔偿。美富认为，美国法律最关键的是惩罚性赔偿，知识产权侵权的惩罚性赔偿尤其厉害，很可能是上亿美元。略过赔偿一节，律师费可能是其中最大的项目，美国最好的律师大概每人350到450美元/小时。精于此道的美国律师说：“美国诉讼全世界最贵，一旦输了官司，费用就更让国人惊讶了。”

　　有消息说，华为可能会就“私有协议”等问题反诉思科“垄断”，并可能在中国就类似问题另行起诉思科利用垄断地位和事实标准限制竞争者进入，进行垄断定价，牟取暴利。就此，北京康信律师事务所律师余刚认为，这些可以同步进行，但无法对美国的诉讼产生直接影响。华为需要直接面对的是对版权、专利、商标等内容的抗辩。

　　美国法律最重证据，并且每一条指控都要答复。思科列举多达21项罪名的原因就是要增加哪怕是1条罪名成立的可能性。华为要做的是证明没有抄袭，或者把思科的专利“无效”掉，即证明其专利权的获取是无效的。对此，很多技术专家认为是有可能的，因为思科和华为产品的很多源代码都来源于一些共享软件。

　　目前，华为坚决否认有源代码侵权和操作软件抄袭的事实。华为北京研究所总监舒骏针对国外媒体普遍指责的华为“反向工程”表示，任何一个写过程序的人都清楚，小程序可以“反向”，但如果想要把类似Windows这样复杂的操作系统“反向”过来，确保它能安全运行，还要保证能够随时满足用户特殊要求下的更改和反应，这无异于天方夜谭。至于华为采用了和思科相似的命令行接口和屏幕显示，这属于版权范畴。有关人士认为，这只是为了照顾用户已经形成的使用习惯，方便他们很快学习操作新的设备。但在律师看来，这一说法恐怕很难说服法官。在1985年Intel反诉NEC侵犯版权的案件中，美国法官William Gray曾判决，NEC不构成对Intel的侵权，理由是“两家公司微程序之间的相似性是使两种处理器相互兼容必不可少的，不足以认定后者是对前者的侵犯”。但该法官的理由后来引起了美国各方的强烈批评，认为他的结论混淆了法律概念，将“可选择性”的制约作为版权侵权的例外是美国法律所不承认的。

　　总结以前的众多侵权案，康信律师事务所律师余刚说，一个企业拥有专利的多少，已经成为市场竞争的准入门槛和游戏筹码。你有100个专利，我有60个，你告我3项侵权，我也反诉你1项侵权，最终结果往往就是和解、互相许可或者后者再补贴前者一些专利使用费。这就是知识产权的游戏规则，也是90%的知识产权侵权案以和解告终的主要原因。

　　正因如此，韩日企业在国际化过程中学到的第一个经验就是拼命在本国和海外注册专利，获取游戏的筹码。日本去年在中国就申请了2万余项专利。在美国专利局的统计表上，日韩企业连续多年排在最前面。2001年美国专利商标局统计的前10位获得私属专利最多的企业中，日韩企业占据了绝对多数。到2002年年底，华为已经累计在境内外申请专利2300多项。在世界知识产权组织公布的发展中国家申请PCT(专利合作条约)的排名中，华为从2001年的第10位上升到了2002年上半年的第3位，在电子类企业中位居第一。华为是中国企业专利申请和知识产权保护方面最好的企业之一。另外，华为和海尔这样较早走进国际市场的企业，也是少数最先想到要利用知识产权保护自身利益的中国企业。据悉海尔花重金在100多个国家申请了多项商标和外观设计的专利。

　　但是，在这样一场复杂的商业游戏中，华为仍然没有足够的筹码。

　　孤军奋战？

　　有法律人士建议华为联合政府部门对思科施加压力，争取庭外和解。思科则竭力想让业内外认为，这只是两个公司间纯粹的商业纠纷。

　　美国的过去和现在都证明了，以知识产权为名的商业游戏需要多种博弈工具：司法工具、媒体工具、资本工具、机构工具。而所有这些主体，在中国都还严重不足。

　　华为思科案一出，信息产业部、国家知识产权局、相关通信、IT业协会，甚至参加ITU大会中国标准团的相关负责人，都认为此事敏感，现在不是表态的时候，或者认为应该相信法律，商业纠纷应该由法律去解决。

　　但反观美国，知识产权绝不是个把企业的商业纠纷问题。1982年的IBM和富士通一案，正值日本计算机业大举进军之时，美国政府立即在反垄断和保护美国企业利益间做了取舍，修改了美国著作权法，于1982年将IBM的操作系统程序列为保护对象，IBM随即状告富士通侵犯其软件版权和手册著作权。

　　思科华为案爆出，《华尔街日报》立即为此案定调。“两个企业间纯粹的商业纠纷”立即成为考验“中国政府是否言行一致，是否执行WTO关于知识产权承诺之决心”的试金石，并纷纷明示思科正在为“是否会影响中国市场而忧心忡忡”。钱伯斯也于1月份在公开场合“适时地”称赞中国政府保护知识产权的决心和功绩。

　　康信律师事务所余刚说，在美国，无论是行业协会、政府部门，如商务部、美国专利局，与企业的利益从来都是高度一致。比如说，中美知识产权谈判之前，美国商务部就会在报纸上打广告，征集各行各业对这些问题的看法。接着行业协会把各企业希望得到的利益搜集上来，作为政府部门谈判的要求。国际上的大小知识产权会议，美国专利局都会派人参加。而美国硅谷一个普通公司的会议，美国专利局局长也可能亲自到会。

　　美国为什么会如此重视知识产权？

　　中国人民大学杨杜说，美国大量工厂外移，已经呈现出制造业的“空壳化”趋势。而知识产权贸易是美国的关键经济利益所在。杨杜认为，知识产权的重点并非“知识”而是“产权”。而产权是一种持续获取收益的机制。美国先把这种战略以文化和价值观的方式传导到各国，让人们相信“偷窃”知识比偷窃物质更卑鄙可耻，再把拥有知识的阶层和群体的利益以法律的形式固定下来。

　　上个世纪80年代开始，美国企业开始了“圈知运动”，到各国去申请专利。美国的某著名咨询公司将“知识管理”、“知识空间”也申请了商标；思科把命令行、接口、界面申请了版权；某银行将具体的业务运作方式申请了专利。美国对基础性专利的定义已经扩展到了概念原理和操作方法。知识产权的概念被大大地扩大了。因此，围绕知识产权的纠纷也越来越多，越来越复杂。

　　随着中国企业的发展，知识产权的纠纷也将越来越多地降临到中国企业头上。而华为之后，很可能就是大唐电信。

　　2月10日，美国《RCR Wireless New》杂志发表“高通声称他们持有TD—SCDMA的知识产权”的署名文章，称如果大唐电信对TD—SCDMA坚持其有知识产权的结论，就必然要引起一场专利战争。实际上，高通在很久以前就说过，TD—SCDMA无论怎样加限定语，也是CDMA。只是他们没必要现在就去和大唐电信较真，因为产品还没有商用化。此次舆论哗然，高通国际战略与法律事务高级副总裁汪静适时表态：作为一个大公司，如果大唐电信在研发和生产中发现涉及了高通的专利，一定会和我们主动取得联系，当大唐电信获得TD—SCDMA的授权后，就和其他公司一样，也是CDMA技术的被许可方。

　　几乎在同一时间，舆论爆出日本丰田状告吉利集团商标侵权。面对不断爆发的知识产权纷争，仅靠企业的孤军奋战既不符合国际做法，也不符合我国作为发展中国家在知识产权保护中的经济利益。

　　华为思科一案牵涉广泛，思科是否“利用‘私有协议’等事实标准限制后来竞争者进入市场，从而进行垄断定价”；是否在标准上“拒绝许可”，违背了国际标准组织对于“标准必须公开、开放”和电信网络必须互联互通的基本原则，等等，这些问题及利益的协调和平衡，都是行业监管部门义不容辞的责任。

　　此外，虽然美国法庭的判决完全取决于华为严肃的应诉策略，但是从目前的诉讼环境看，华为处境不利。国内政府和行业监管部门的适时表态和引导，能够促成双方的庭外和解，甚至可能籍此机会解决一些深层次的行业问题。

　　此案还引起了各方对我国《反垄断法》的尽快出台以及发展中国家知识产权保护程度和范围如何确定、通信等特殊行业的知识产权应该如何保护等深层次问题的激烈讨论。国家知识产权局等相关政府部门在山雨已来的知识产权纷争中扮演的角色将非常重要。华为，只是个引子。

　　解析“私有协议”

　　围绕华为思科诉讼案，目前舆论讲最多的是“私有协议”(思科自称为专有协议)，并以此指思科利用事实标准形成行业垄断，阻碍新兴厂商发展，从而获取高额利润。

　　“私有协议”到底是什么？原信息产业部标准处副处长黄尚贤说，“私有协议”实际上就是未经国际标准化组织认可的厂商的事实标准。由于互联网发展迅速，国际标准和中国国内标准一开始都未及制定，思科作为最早的网络产品供应厂商，占据了80%以上的市场份额，其“私有协议”成为事实上的标准。私有协议只受美国法律保护，在中国、日本、韩国及欧洲等多数国家并不受保护。

　　华为常务副总裁费敏说：“华为是国内最早和高通、诺基亚、爱立信签署3G专利授权许可的中国企业。”但是出钱换取专利许可这条路在思科这里行不通。思科的“私有协议”与一般专利不同，目前是不公开、不授权使用的。

　　华为数据通信产品线总工李贺军和路由器产品线总监吴钦明说，虽然在1999年时数据通信产品已经有了国际标准和国内标准，但思科已有的市场已经很大，要和思科的产品兼容，就不得不使用思科的“私有协议”。

　　黄尚贤介绍说，通信网络投资巨大，运营者一般不愿废弃原有老设备，致使同网运行的设备在购买时间上可能相差十几年，所以要求后来设备必须和先前设备兼容，这就要求电信产品必须严格标准化。国际标准化组织ITU以前的原则是反对将专利放进标准中，就是为了能最大程度地促进竞争和创新。现在，将专利放进标准并付费授权使用已经成为一种趋势，但做了一辈子电信技术和标准工作的黄尚贤认为，既然是标准，就应该和纯粹的专利有所区别，要满足标准先天而来的公开性，至少应允许付费授权使用。日本、韩国和欧洲的一些国家为什么没有能够出现华为这样能威胁到思科的公司？有人分析说，这些国家本土市场很小，不足以支撑企业的发展。同时日本、韩国和欧洲的国家都非常重视在本国的行业中采纳国际标准和国内标准，不允许使用“私有协议”。日本的行业标准组织TTC和韩国标准组织TTA从上个世纪50年代开始就在通信行业中执行严格的标准制度，招标书非常严格，制造商一般很难钻到空子。但是中国目前的网络产品采购非常分散，采购者的各地分支机构往往标准意识淡薄，易被制造商左右。

　　针对“私有协议”如何解决的问题，标准专家认为，首先国家应宣布和重申国家标准，企业招标必须采用国家标准(现有国家标准与国际标准相同)。其二、采用“私有协议”的老设备限期升级(欧洲各国在采购之初就明智地将日后必须免费升级到国际标准写进了合同里)。其三，严格入网检测，用“私有协议”的不允许进网使用。其四，严格规范招标。通信行业中的知识产权保护应该在遵循ITU等国际标准组织的“标准化”前提下进行，把知识产权的保护纳入国家标准的轨道。

　　任正非面对第一次诉讼

　　22003年正月初六上午，任正非忙中偷闲，在即将完工的深圳坂田基地的数据中心绕了一遭。下午他又在深圳一家酒店的咖啡厅与公司几位经营管理人员开了一个小会，并在会议间歇时和碰巧也在咖啡厅的记者聊了起来。

　　谈到本刊去年的一篇封面文章《华为：土狼向狮子的演进》，任正非说，华为其实既不够土狼，更不像狮子。前有跨国公司，后有中国公司，华为在夹缝中能生存下来，还是多听批评好。其实公司的内部运作比优秀公司还差好远，并不如外面评价的那么好。

　　任正非说，在IBM的咨询顾问花4年时间帮助华为推行IPD(集成产品开发)、ISC(集成供应链管理)之后，华为建设了新的数据中心。春节后华为将正式从原数据中心切换到这个新的数据中心来，这会使公司运作越来越规范，也是华为为国际化做的重要准备之一。华为高管们像陀螺一样连轴转，过了一个战斗的春节：白天要忙着切换数据中心，晚上与美国的电话会议一开就是几个小时。这两件事对此刻的华为都很重要。

　　第一次面对国际诉讼，任正非说，此时的情景真像平时华为人自我解嘲时说的那样：“我们是武工队，头上包着白头巾，腰里栓着两颗地雷，手里拿着盒子炮，刚从青纱帐钻出来，就走向国际市场，离正规军还差得远。”这一次面对思科的官司，是一堂受益匪浅的课，能使华为逐步成熟起来。任正非平和地说：“公司重点还是借此机会整改自己，使自己更加符合国际化要求，同时会认真应诉。”任正非认为，华为是一贯尊重知识产权的，每年也投入了巨资用于研发，所以不会有大的问题。

　　系统性考验

　　甲乙/文

　　没有永恒的朋友，也没有永恒的敌人，只有永恒的利益。知识产权诉讼是企业利益争夺尤其是既得利益者藉以防卫的一种绝佳武器。

　　既然是利益争夺的武器，什么时候用、以多大代价用，就取决于利益博弈的进程。和解，还是坚持把官司打上十几年，本没有一定之规。美国90%的知识产权诉讼都以庭下和解而告终，从诉讼对象到盟友，也许只在朝夕之间。今天的原告也许就是昨天的被告。本次诉讼的起诉方思科，其实也是在知识产权诉讼的枪林弹雨中走过来的。当思科还是后来者的时候，也曾经认为朗讯诉思科侵权是“一种在过去的年代才会使用的竞争手段”。而如今，当被问及为什么要起诉华为时，思科答复说：“思科在科技领域的领先地位是思科在研究和开发上长期大量投资的结果，思科有责任保护自己的知识产权。”

　　2002年2月德州AUSTIN-Saifun半导体公司起诉AMD和富士通专利侵权就是一个瞬间翻云覆雨的例子。仅5个月后，这场原以为将旷日持久的官司就发生了戏剧性的变化。三家公司宣布，AMD、富士通将使用Saifun的技术，并承诺给Saifun一笔投资。而对于之前的诉讼，三方均表示：只谈未来，不谈过去。法庭成为市场外的第二个战场，就像“战争是政治的最后手段”。围绕知识产权展开的诉讼、反诉、谈判、和解、交叉许可等各种攻守方式，已经成为跨国公司之间的商业游戏中不可或缺的部分。市场上得不到的，可以挪到谈判桌上；诉状上的赔偿标的也许只为了增加谈判的筹码；而反诉恰恰是争取和解、挽回损失的必要一击。法庭上施压，私下里还接着谈判，这也正是此次华为与思科剑拔弩张之际，还不忘为对方留一扇门的原因。

　　但是大多数中国企业对这个战场还十分陌生。最高人民法院民事审判第三庭庭长蒋志培对记者表示，中国企业将在未来的日子里被迫参加这场游戏。为防患于未然，也为事发时能够据理力争并予以反击，就必须扎扎实实地研究国际条约和他国法律，以纯熟的司法对策应对才是上策。他认为，华为目前低调且未作详尽表态的做法，表现出了一个成熟企业的理性。

　　日立、富士通、三菱、松下、佳能，几乎所有日本的知名企业都遭遇过侵权诉讼的堵截。但在日本高速发展的六、七十年代，美国的企业注册的专利数远没有现在多，当时的知识产权保护环境也没有现在这么完善。因此，中国企业今天面临的挑战比当时的日本企业更为严峻。时至今日，许多日本和韩国公司已经深入美国市场，而且不会因为它是家日本或韩国公司就输掉官司。他们已经拥有了一套可以与美国司法体系对接的强大支撑系统，你来我往已是家常便饭。日本还成了全球注册专利数最多的国家。如今日本企业的知识产权诉讼案与二三十年前一样频繁发生，但早已不会像当年那样成为新闻焦点。而思科对华为的发难，也并非因为它是一家中国公司，仅仅因为它是一个值得重视的竞争对手。

　　不过，心态上平和，并不等于事事被动。美国专利局的局长可以被一个硅谷公司请去介绍知识产权保护的新趋势，也随时愿意倾听企业在知识产权保护方面的新要求。日本和韩国的政府部门以及行业协会、标准制订机构等，更是紧密配合企业发展的现实，主动寻求应对之策。具体到华为所面对的这次诉讼，国内相关政府部门和行业组织所表现出的对已进入司法程序的诉讼持谨慎评价态度自然无可非议，但这并不意味着大家可以不研究此次诉讼所揭示出的意义；不意味着有了几项法律条款就能以“照法律执行”一言以蔽之；更不意味着政府部门在帮助中国企业掌握规则进而影响规则方面无所作为。参与全球竞争，必须学会尊重规则，但也不能被规则吓倒，被“高帽子”压倒。

　　知识产权保护存在很大的讨价还价空间，谁在这方面研究得更多，谁就会在竞争的博弈中占据更多的主动。“多算多胜，少算不胜”。因为今天美国的经济越来越多地依赖知识产业，所以，它在这方面的研究必然更加重视。相比之下，中国的经济增长还主要依赖加工制造业，知识产业对经济增长的贡献还比较小，对知识产权方面的研究也必然落后，如果顺其自然，在这些方面我们就必然受制于人。如果中国认为自己发展高科技产业具有战略价值，就必须做出资源和政策的倾斜，让“水往高处流”。在这个意义上讲，这是对一个企业的考验,更是对一个系统的考验。

　　被诉与诉讼中的钱伯斯

　　1998年6月18日，朗讯向特拉华州美国地方法院提请了对思科公司专利侵权的法律诉讼。讼状指出思科侵犯了朗讯在数据网络方面的8项专利。

　　思科CEO钱伯斯就朗讯起诉思科专利侵权一事反击说，朗讯这种举动是一种试图“阻挠业界领袖脚步”的“纯粹的市场策略”，“是绝望公司的绝望举动”。“这是一种在过去的年代才会使用的竞争手段。”他进而强调，迄今为止在数字网络工业中已经谈不上什么侵权和交叉授权的问题了，由于互联网而变得愈加公开的标准，将使朗讯在这场自己挑起的侵权战争中自食其果。

　　钱伯斯还称，朗讯在诉讼中提出的8项专利都已申请10年以上。“现在的互联网年代就如狗年(狗的寿命约为人的1/7)，所以那些专利就像70年前的专利一样。”思科第一副总裁Kevin Kennedy则说：“互联网是一个建立于公开标准与新经济思想上的产业。这个案例不是一个思科对垒朗讯的案例，而是一个朗讯对垒整个产业的案例。我们希望朗讯能够认真考虑由于他所处的地位而可能带给数据产业、芯片供应商、标准化组织以及客户的影响。”

　　在思科发展的17年中，曾遭遇几十次各种名目的诉讼，其中不少与知识产权相关。1998年的朗讯诉思科案于1999年6月达成和解，双方相互许可对方有关专利技术。朗讯旋即收购Ascend(思科竞争对手)，以增强竞争实力。回顾历史，朗讯在提起该诉讼的18个月之前也试图与思科以谈判方式解决，再看今天的思科华为案，不由令人觉得一切都有可能重演……

　　日韩企业如何应对跨国知识产权诉讼

　　IBM与富士通

　　1982年，IBM状告富士通侵犯其操作系统软件以及手册著作权。

　　当时富士通通过与生产IBM兼容机的Amdahl合作，掌握了IBM的核心技术。1979年，富士通在日本市场的销售额首次超过了IBM。面对日本计算机厂商的奋力追赶，1981年，美国政府撤回了1968年以来一直扼住IBM等厂商喉咙的“垄断禁止法”的相关诉讼，对其进行司法援助。1982年，美国政府确认IBM软件受美国《著作权法》保护，IBM遂起诉富士通。在1982年到1988年长达6年的诉讼中，富士通以反诉抗衡，最终仍向IBM支付了8.33亿美元的软件使用费。

　　1985年9月，IBM再次起诉富士通在没有得到IBM授权的情况下，使用了新一代的软件，大量抄袭了IBM的程序。此案很快转入仲裁。日本产业方面认为，这是IBM再一次试图对兼容计算机制造商采取进攻，因为日本厂商的市场已拓展到了海外。IBM想寻求对扩展版本的保护，如果成功，对富士通、日立等公司在国内和国外销售产生影响。仲裁的结果双方都做出妥协，IBM没能达到最希望达到的目的——禁销令。富士通虽然付出了巨额金钱，但是仍可以使用这些技术来占领市场。

　　IBM与日立、三菱1982年6月，代表日本电子工业最高水平的日立制作所和三菱电机两家公司的6名雇员因涉嫌“非法获取有关世界头号计算机制造商IBM的基本软件和硬件的最新技术并偷运至美国境外”而在美国被FBI诱捕，两家公司随后被起诉。官司于翌年在被告法人承认有罪的前提下达成和解，日立和三菱分别与原告方缔结了《IBM技术专利使用协议》。从此，IBM操作系统(OS)的著作权在包括日本在内的世界主要工业国家得到了全面的承认，电子计算机生产的“战国时代”落下帷幕，一个以个人兼容机为主流的“PC时代”开始了。

　　以上两案的背景是，20世纪80年代初，如何对抗在半导体、计算机等足以制衡国家前途命运的电子产业领域已明显成为“敌人”的日本，是当时美国朝野上下的政策性课题。美司法部于是撤回《禁止垄断法》的相关诉讼，对IBM等国内厂商大力实行“司法援助”。

　　日立公司刘柠说，日本厂商虽然被弄得“一脑门子官司”，但很快顺应形势，调整战略。虽然为一纸“和解”付出了屈辱和昂贵的代价(仅和解当年的1983年，日立制作所就向IBM支付了100亿日元的技术使用费)，但换来了合理合法、堂堂正正地使用IBM操作系统的权利，一举解决了此前的最大难题——兼容性问题，进而又凭借其生产和管理上的优势，不但收复了失地，而且占领了更加广阔的市场。

　　TI与富士通、三星1991年7月，TI(德州仪器)以富士通侵犯"kilby"专利为由，向日本东京地方法院提起诉讼，要求赔偿，富士通立即提起反诉。

　　TI在日本注册专利以后，绝大部分日本半导体公司如NEC、东芝、日立都不得不以交互授权的方式和TI签订了授权合约，惟有富士通公司拒绝交纳专利费并愤起反诉。

　　富士通认为，该专利属于过时的技术，已经不能适合更高级别的内存技术发展。而TI却一口咬定富士通正在使用该技术。经过一番激战，1993年东京地方法院判决富士通公司没有侵犯TI的专利技术，驳回TI的诉讼请求。

　　几乎与此同时，TI还状告韩国三星电子的DRAM侵犯其专利权，三星电子也向德州地方法院提起反诉，控告TI在美国本土以外制造的DRAM侵犯了三星电子的专利。这场诉讼最终庭外和解，双方签署了互相授权协约。

　　Intel与NEC1982年，Intel 公司向 NEC 发出警告，指出其销售的微处理器抄袭了 Intel 产品中的微程序。经过谈判，双方于1983年达成有偿使用协议。第二年，NEC推出了自己新一代的微处理器，并通知 Intel 公司，这是自主开发的，没有采用 Intel的设计，因而不付专利费。Intel公司却认为该新一代微处理器仍抄袭了其微程序，并再次向 NEC 发出侵权警告。

　　为了保护自己的市场，NEC干脆“以攻为守”，于1984年12月向美国加利福尼亚州北部地方法院提起诉讼，要求法院撤销Intel公司的微程序版权登记，或者判定自己的V 系列产品并没有侵犯 Intel 的版权，理由是微程序不应享有版权，而且Intel 的大量产品上没有版权标记。Intel公司随即对NEC提出反诉，指控其侵犯了自己的版权。

　　经过1年多的审理，法官William Ingram作出了不利于NEC的判决。但NEC经调查发现，法官Ingram通过一个由15人组成的投资俱乐部持有81美元的Intel公司股票，遂要求法官Ingram回避。美国法院因此撤销了原中间判决，重新审理此案。经过18天的无陪审团庭审，1989年2月6日，法官William Gray判决NEC获胜。

　　此案NEC能获胜，很大程度上取决于NEC精细而富有戏剧性的诉讼策略。NEC很典型地利用了美国法律的特点：严谨、重视细节和证据，抓住Intel没有在产品上做版权标记这样的小疏忽，迫使后者丧失了对版权的所有权。

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