文/方兴东、王俊秀

　　1.微软诉亚都案引发的论战

　　1999年，注定是IT业历史上不平静的一年。当年3月，一场关于反对微软垄断和探索中国IT产业前途的论战以《“维纳斯”福兮祸兮》为导火线而引发，随后《起来-挑战微软霸权》又把这场论战推向高潮。5月下旬，微软公司起诉北京亚都科技集团在办公电脑中使用未经授权软件案由传媒曝光。继微软的“维纳斯”计划之后，该案当时再次使微软成为传媒关注的焦点。

　　该案所涉及的软件最终用户使用未经授权软件问题，引发了法律界、IT业界和社会公众的又一场大论战。其中知识产权界的论战从当年8月开始，可以说是一直延续至今。论战一方的观点可称为“合理保护论”；另一方的观点可称为“超世界水平论”。

　　合理保护论者的主要观点是：

　　(1)在遵守相关“世界标准”的前提下，我国的知识产权保护水平应当与我国的经济科技社会文化发展水平相适应。

　　(2)著作权本来并不延伸到最终用户对侵权作品的使用，即所有作品的最终用户使用侵权作品本来都不构成侵权。所以，最终用户使用未经授权软件本来也不构成侵权。

　　(3)在最终用户使用未经授权软件问题上，法律保护水平的“第一台阶”是并不将软件侵权的最终界限延伸到任何最终用户。世贸组织的《知识产权协议》就属于“第一台阶”。在一些发达国家和地区，将软件侵权的最终界限延伸到部分最终用户，这是“第二台阶”。如区分是营利性使用还是非营利性使用，是商业目的使用还是非商业目的使用等等。“第三台阶”是将软件侵权的最终界限延伸到所有最终用户，即不论单位、家庭还是个人，不问其使用目的如何，只要使用未经授权软件就构成侵权。

　　(4)坚决反对在中国实行“第三台阶”即超世界水平的保护。

　　(5)根据当时有效的原《计算机软件保护条例》追究最终用户责任的法律依据不足。

　　超世界水平论者的主要观点是：

　　(1)软件特殊，容易被复制，对软件的著作权保护要与其它作品不同，不仅要在制造、销售领域予以保护，禁止违法复制和销售；而且要延伸到最终用户，对软件最终用户的非法复制和非法使用也要禁止。

　　(2)软件最终用户在使用软件时，往往伴随着复制行为，这就可能侵犯著作权人的复制权。所以，将软件作为著作权法保护对象时，著作权法有必要作出调整，规范软件最终用户的行为。

　　(3)原《软件条例》已经对软件最终用户问题作出了规定，已经达到了“第三台阶”。

　　微软诉亚都案在当年年底有了结果。审理该案的北京市第一中级法院作出裁定，驳回了微软公司的起诉。法院没有就软件最终用户使用未经授权软件是否构成侵权和如何承担侵权责任问题作出实体判决。此后至今，我国法院尚未就软件最终用户问题进行过实体判决。

　　2.商业软件联盟与中国软件联盟的合流

　　商业软件联盟(BSA)1988年在华盛顿成立。其成员是微软、Adobe、Autodesk等十来家美国大软件公司。其工作就是采取各种手段，影响各国的软件保护立法、司法和执法，维护其成员的商业利益。

　　中国软件联盟(CSA)据说是“自发的非盈利性的行业自律组织”，成立于1995年3月，名义上是中国软件行业协会的下属分会。据了解它在财务收支、成员组成等方面都与隶属于中国软件行业协会的其它分会有很大不同。它的成员由其自行发展，其成员初期和至今有10多家民族软件企业或电脑企业，在微软诉亚都案开始时，微软中国有限公司已经悄悄加盟其中。

　　BSA是美国大软件公司的利益代表；CSA本来应当是国内民族软件企业的利益代表。国内民族软件企业与外国大软件公司的利益之间本来存在着重要的区别和冲突。如果说CSA成立后开始几年的活动还是与BSA保持了一定的距离的话，那么，微软中国公司加盟CSA就彻底改变了CSA的性质。据了解，微软中国公司加盟CSA是用通信表决而不是开会投票的方式完成的。至于为什么采用这种方式操办此事，局外人就不得而知了。

　　微软是BSA的成员，微软中国公司是CSA的成员。微软就同时成为美国BSA和中国CSA这两家民间机构的出资者。过去BSA在中国不便出面做的事情，现在都可以由CSA出面来做。因为CSA可以打出“中国软件业”的招牌，而国内舆论通常不太注意“中国软件业”与“民族软件业”的区别。从法律上说，外商独资企业如微软中国公司是中国的企业法人，但是，它们却不是国人通常所说的“民族软件企业”。

　　1999年关于软件最终用户问题的论战开始后，8月下旬，CSA首先在北京召开宣扬“超世界水平论”的“研讨会”。稍后，BSA从后台走向前台，直接出资与CSA一起，在1999年11月、2000年4月、2000年7月先后三次分别在北京、上海、广州召开“软件知识产权保护媒介研讨会”，由其“讲师团”向传媒宣传“超世界水平论”，宣传原《软件条例》的立法原意就是超世界水平的“第三台阶”。

　　CSA与BSA的合流不仅表现在软件最终用户问题上，而且表现在其它方面，如软件技术保护措施。2001年4月，由微软中国公司出资，由CSA出面组织，在北京召开“软件知识产权与技术保护研讨会”，由CSA出面邀请信息产业部和国家版权局的有关负责官员，为微软公司Windows XP的产品激活技术(MPA)大作宣传。其实，这一技术本身属于对知识产权的滥用，并且给各国使用计算机带来了严重的信息安全问题。

　　从现实中究竟是哪些软件企业在中国采取各种手段追究最终用户责任的事实，人们就可以清楚地看出，CSA究竟是代表了谁的利益。

　　3.“BSA讲师团”与《软件条例》的修改

　　中国对软件著作权保护采用著作权法和《软件条例》并列的“双轨制”，与20世纪80年代末期是由软件产业主管部门主持进行软件法律保护研究有关。软件产业主管部门重视软件产业的发展，因而也重视软件的法律保护工作。

　　实际上，在90年代初期著作权法和原《软件条例》颁布时，世界通行的软件法律保护模式已经是直接在著作权法中加以规定，美、日、欧都如此。当时，只有巴西和韩国采用“双轨制”方式。因此，如果说“与国际接轨”，那么，在第一部著作权法1990年通过时就可以将软件保护办法直接规定在其中，而无需另立《软件条例》。

　　1996年开始著作权法修改工作后，国家版权局明确表示应当撤销原《软件条例》，将其中必要的内容并入修改后的著作权法之中。事实上，1994年通过的关贸总协定《知识产权协议》和1996年通过的世界知识产权组织版权条约中，都已经明确将计算机程序作为文字作品保护。这样就已经存在了将软件纳入著作权法保护体系的“世界标准”。遗憾的是，软件产业主管部门依然没有“与国际接轨”，而是向国务院提交报告，提出种种理由要求保留《软件条例》。软件产业主管部门反对撤销《软件条例》的意见最终得到了同意。

　　有识之士认为，软件产业主管部门反对在著作权法修改过程中撤销《软件条例》，根本原因是为了保留其对软件著作权保护工作的“话语权”。但是，保留《软件条例》的结果，势必导致在受著作权法保护的各类作品中过于突出软件的“特殊性”，导致起草者的别出心裁，导致不恰当地提高软件保护水平。

　　据了解，《软件条例》修改起草小组有多位成员就是微软诉亚都案后CSA和BSA在国内各地巡回演讲的“讲师团”成员。这样，BSA对《软件条例》修改的影响作用就不言自明。由此不难理解，为什么在既没有外国压力又没有WTO规则要求的情况下，新《软件条例》会将中国的软件保护水平提高到超世界水平的“第三台阶”。

　　有人说，这一结果体现了“中国软件业”的要求。我们说，CSA不能代表“中国软件业”。不仅如此，对《软件条例》的修改，除了软件权利人之外，软件的消费者作为权利人的相对方也应当有发言权。

　　从《软件条例》的修改草稿中可以清楚地看到：由于超世界水平论者在1999年软件最终用户问题论战中所称的原《软件条例》已经达到了“第三台阶”的观点已经被论战对方进行了有理有据的驳斥，因此，他们在修改《软件条例》时不是考虑根据我国国情究竟应该将软件保护水平定位在“第一台阶”还是“第二台阶”更妥当的问题，而是考虑为定位在“第三台阶”制定“周密”而又“无懈可击”的条款。

　　所以，在新《软件条例》中，删去了既符合中国现实国情也符合“入世”要求、但不符合“超世界水平”要求的原有条款。例如，原《软件条例》第二十二条规定的“因课堂教学、科学研究、国家机关执行公务等非商业性目的的需要对软件进行少量的复制，可以不经软件著作权人或者其合法受让者的同意，不向其支付报酬”。同时，加进了“超世界水平”的多处新条款。例如，在修改草案中甚至对软件著作权人赋予了根本不属于著作权范畴的“软件装机权”，将“未经软件著作权人许可，在计算机系统中装入其软件的”行为规定为“侵权行为”。

　　尽管在最后公布的新《软件条例》中这一条款没有出现，但从其他条款看(如在第十六条中将“软件装机权”赋予软件合法复制品所有人)，从总体上看，新《软件条例》依然是达到了超世界水平的“第三台阶”。