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作者：寿 步 1．"超世界水平论"的基本论据 2．TRIPS协议和WCT是中国必须遵守的或未来可能接受的"国际标准" 3． TRIPS协议和WCT的水平??"第一台阶" 4．日本的水平??"第二台阶" 5．根据《软件条例》正式解释确定的中国水平??"第一台阶" 6．坚持"正常水平论"的理由 7．历史和现实已经否定了"超世界水平论" 8．发展中国软件产业与"超世界水平论" 9．应当注意软件产业与其它产业的平衡 10．结论 "正常水平"还是"超世界水平"??再论软件侵权如何界定 上海大学教授、律师 寿 步 《计算机世界》报8月9日发表了笔者题为《软件侵权 如何界定》的文章(后由新浪网和8848网站转载)，探 讨在中国关于软件著作权侵权的最终界限应当如何确定的问题。 关于这一问题的分歧，并不在于是否应当保护软件著作权，也不在于现在或将来应当按什么水平进行保护，而在于中 国现行法律法规已经提供了什么水平的保护。具体可以归纳出两种"水平论"。一种观点可称为"正常水平论"，也可称为" 第一台阶论"。"第一台阶"是将软件侵权的最终界限不延伸到最终用户。世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（简 称TRIPS协议）和《世界知识产权组织版权条约》（简称WCT）确定的最终界限（软件著作权人享有向公众进行商业性 出租的专有权，即出租权）属于"第一台阶"；从《计算机软件保护条例》（简称《软件条例》）立法原意出发确定的最终界 限（即明知是侵权软件，为营利目的而持有，则构成侵权）也是属于"第一台阶"。 作为参照的日本软件保护水平可以称为"第二台阶"。"第二台阶"是将软件侵权的最终界限延伸到部分最终用户（ 即单位明知是侵权软件，而在业务上将其用于计算机内，视为侵权）。另一种观点可以称为"超世界水平论"，也可称为"第 三台阶论"，是将软件侵权的最终界限延伸到所有最终用户，从《软件条例》的"超世界水平"解释出发来确定最终界限（即 不论单位、家庭还是个人，不问其目的如何，只要持有侵权软件就构成侵权，简言之，不分对象、不问目的，"使用未经授权 软件就违法和侵权"）。笔者赞成"正常水平论"，不赞成"超世界水平论"。下面进一步阐述。 1．"超世界水平论"的基本论据 有人提出：计算机软件功能性、工具性很强，很容易被复制的特点，使得对计算机软件的著作权的保护要与别的作品 不同，不仅要在制造、销售领域予以保护，禁止违法复制和销售；而且要把法律延伸到最终用户的领域，对软件最终用户的非 法复制和非法使用也要禁止。 又有人提出：从理论上讲，计算机软件用户的这种"功能性使用"类似读者对文字作品的阅读欣赏，仍应不受版权法 限制。但实际上并非如此，用户在对计算机软件进行"功能性使用 "时，往往伴随着复制行为，这就使得软件用户在"功能 性使用"中出现侵犯权利人的可能。由此可见，在将计算机软件作为版权法保护的对象时，版权法有必要作出调整，规范软件 用户的行为。 他们的结论就是"超世界水平论"。 应当指出：上述说法仅仅是一种学术见解。它既没有中国法律法规的规定作为依据，也没有TRIPS协议和WCT 的规定作为依据。持这种观点的人应当说明，究竟是中国法律法规、TRIPS协议和WCT已经作出了这种"超世界水平" 的"调整"，还是他们认为，需要在未来作出这种"超世界水平"的"调整"。 2．TRIPS协议和WCT是中国必须遵守的或未来可能接受的"国际标准" TRIPS协议本身已经生效，又是世界贸易组织成员必须遵守的。中国正在积极争取加入世界贸易组织，一旦加入 ，中国就必须实施TRIPS协议。因此，TRIPS协议是中国必须遵守的"国际标准" 。 WCT在未来可能成为"国际标准"，但是，至少目前还不是。因为WCT本身只有在30个国家批准或加入后才开 始生效，至今为止，只有几个国家批准了WCT。各国的批准或加入必须经过自己的立法程序才有效。只有当全国人大常委会 批准加入WCT，WCT本身也已经生效时，它对中国才有约束力。 应当区分TRIPS协议和WCT在对中国的"约束力"方面的差别。 3． TRIPS协议和WCT的水平??"第一台阶" TRIPS协议和WCT都明确规定，不论计算机程序表达的方式或形式如何，都将它作为伯尔尼公约所指的文学作 品给予保护。 这两份文件并没有要求世界各国将计算机程序（本文中使用"计算机软件"一语特指计算机程序，不涉及文档，这样 的用法只是为了照顾中国现在通常的习惯）作为不同于文学作品的某种"特殊作品"给予保护，而是作为"文学作品"保护。 注意：著作权法并不去管文学作品的最终消费者，这是"超世界水平"论者也承认的。同时，这两份文件也没有任何由于计算 机程序具有特殊性而使得对它的保护必须不分对象、不问目的地延伸到所有最终用户的规定，甚至没有必须延伸到部分最终用 户的规定。 将1978年世界知识产权组织（作为对各国软件保护的立法建议而发表但后来并未得到各国遵循的）《计算机软件 保护示范法条》的内容与上述两份文件的规定相对照，可以清楚地看到：前者并没有规定将软件作为文学作品保护，同时，有 专门条款规定软件权利人享有专有的"（功能性）使用权"；后者则规定将软件作为文学作品保护，同时，完全没有规定软件 权利人享有专有的"（功能性）使用权"。 事实上，在上述两份文件中，不是没有考虑到计算机程序的特殊性，而确实是考虑到了。正是因为考虑到计算机软件 的特殊性，两份文件为计算机程序（另外还有电影作品）专门规定了"出租权"，即软件著作权人享有向公众进行商业性出租 的专有权。 如果有人对TRIPS协议和WCT将软件著作权的界限只是扩展到出租权的结论有异议，那么，我们只需要用"反 证法"作一个"证明"。即如果TRIPS协议和WCT规定的是"第三台阶"水平，那么，出租权早已就包含在其中了，根 本不需要单独列出加以规定。 应当指出，1991年中国《软件条例》第32条立法原意所针对的软件销售商的销售问题，与1994年TRIP S协议和1996年WCT为计算机程序专门规定出租权所涉及的出租问题，有一个共同之处，即出租者和销售商都有商业目 的、营利目的。TRIPS协议、WCT和《软件条例》这些规定的共同之处就在于，把对软件的商业利用（出租或销售）都 确定为作者的专有权。注意，这里的限度是商业利用。 因此，基于中国必须遵守的"国际标准"（TRIPS协议）和未来可能接受的"国际标准"（WCT），中国只需 要将软件保护水平确定在"第一台阶"。 从1991年《软件条例》的立法原意来看，中国也当时已经定位在"第一台阶"。 但当时尚无出租权规定。到1 992年，依据《实施国际著作权条约的规定》，外国软件著作权人在中国就已经享有出租权；但中国软件著作权人至今尚无 出租权。这是细节方面的问题。 4．日本的水平??"第二台阶" 有人强调软件的特殊性，以此作为中国"应当"给予 "超世界水平"保护的理由，甚至作为中国"已经" 给予" 超世界水平"保护的理由。 确实，在有的国家和地区，将软件侵权的最终界限向最终用户领域作了一定程度的扩展。例如，日本正是考虑到计算 机软件的特殊性如"功能性使用"，在其1986年著作权法第113条第二款中作了这方面的规定。 日本学者中山信弘先生在《软件的法律保护》一书中介绍这一条款时说：著作权中"并不包含使用权【引者按：中山 信弘所称的著作权中不包含的"使用权"，是指对作品的"功能性使用"，如运行程序、阅读小说等。对作品的功能性使用， 本来不是著作权法所控制的，因此，中山信弘说，功能性使用在著作权法中本来是合法的】。因此，阅读（即使用）非法盗印 的书，对著作权法不构成任何侵权行为。""不过，假若放弃了使用这一行为的话，实际上著作权就成为空洞的了。所以，（ 日本著作权法）规定了在一定条件下，恶意的使用行为就是侵权。" 中山信弘又说："程序这种东西，也只有在计算机上使用它，才有它存在的价值。而且，在实际业务中，通常也用使 用或使用权、使用许可这些词。因而，既然在修改著作权中设置了有关程序的规定，那末，关于使用不作任何规定是不妥当的 。可是，从正面上设置使用权的规定，在著作权体系来说是不怎么好的。所以，在修改法中，想通过对一定程序的使用认为是 侵权的办法，谋求具体的恰当性。" 中山信弘说，日本著作权法第113条第二款"将著作权法中本来是合法的使用行为，特地定为侵权行为，甚至课以 刑事处罚，考虑到这些，应该理解为够严格了。" 根据中山信弘先生在《软件的法律保护》一书中的详细解说，可以将日本著作权法第113条第二款划定的软件侵权 界限理解为：单位明知是侵权软件而在业务上将其用于计算机内，视为侵权。"日本水平"是"第二台阶"，可供中国立法者 参考。当然，任何外国的国内法规定对中国软件保护水平的定位都没有约束力。 注意：即使在日本，在充分考虑到计算机软件的"功能性使用"的情况下，也没有将软件侵权的最终界限不分对象、 不问目的地延伸到所有最终用户。 由于中国与日本在经济实力方面存在较大的差距，因此，中国是否需要达到"第二台阶"，本身就是值得认真研究的 。有人认为中国的软件保护水平已经定位在"第三台阶"，这是既无法律法规依据、又不符合中国经济发展水平的观点。 5．根据《软件条例》正式解释确定的中国水平??"第一台阶" 《软件条例》是行政法规。谁有权对国家的法律法规作出正式解释？是曾经参与起草工作的具体某个人吗？不是。 我们知道，根据解释效力的不同，法的解释分为正式解释（也称有权解释）和非正式解释。前者具有法律效力，按照 解释主体的不同，又可以分为立法解释、司法解释和行政解释。后者则不具有法律效力，一般是指从法理的角度对法律规范所 作的解释（即学理解释）。 立法解释的方式有时是在本法律的某些条文中直接作出的；有时是以报告或文件的形式对所颁布的法律加以说明，如 法律起草单位向立法机关所作的并经后者通过的该项法律草案的说明。立法解释和所解释的法律规范本身具有同等的法律效力 。 除了起草单位向法律法规的制定机关所作的并经后者通过的草案说明具有正式解释的法律效力之外，除了法律法规授 权机关的正式解释之外，任何非授权部门、任何个人的解释都是没有法律效力的。 就《软件条例》来说，其起草单位向国务院提交的并经国务院常务会议通过的《关于<计算机软件保护条例（草案）> 的说明》（以下简称《草案说明》）是与《软件条例》本身具有同等法律效力的立法解释。 《软件条例》第39条规定："本条例由国务院主管软件登记管理和软件著作权的行政管理部门负责解释。"国家版 权局现在负责软件著作权行政管理工作（包括软件著作权登记管理工作），因此，如果国家版权局（注意不是个人）对《软件 条例》作出正式解释，也是有法律效力的。 关于引起争议的《软件条例》第32条，《草案说明》指出："鉴于国际软件市场情况复杂，往往有人推销仿冒软件 ，我们认为应打击的是仿冒软件的复制推销者而不是上当受骗的善意获得者。因此规定在根据合同获得软件而不知道该软件是 侵权物品的情况下，侵权责任应由该侵权软件的提供者承担（第三十二条）。"显然，该条的意义在于打击"仿冒软件的复制 推销者"，即"侵权软件提供者"。因此，从正式解释看我国的软件保护水平也是属于"第一台阶"。应当说明，由于199 2年《实施国际著作权条约的规定》的出台，中国目前所处的是中国软件著作权人在中国尚无出租权、而外国软件著作权人在 中国已经享有出租权的"第一台阶"。 6．坚持"正常水平论"的理由 为什么应当坚持对《软件条例》有关条款的正式解释、坚持"正常水平论"？ 第一，因为对有关条款的正式解释是客观存在的。只要没有新的正式解释，原来的正式解释就当然有效。正式解释与 非正式解释在法律效力方面的区别，在法学理论中是常识。如果违背法理常识，对法条的正式解释视而不见，实质上就是无视 法律的严肃性。 第二，必须考虑我国的经济实力和法制基础。从经济实力角度来看，TRIPS协议和WCT的软件保护水平只在" 第一台阶"；"日本水平"才是"第二台阶"；中国有什么必要在目前就跨越"第二台阶"达到"超世界水平"的"第三台阶" 呢？从法制基础角度来看，中国处在向社会主义市场经济转轨的过程中，许多规范市场经济应有的法律法规出台很晚或尚未出 台，法律之间不配套的情况很多。如，反倾销法律法规出台不久，反垄断法律法规仍未出台。在这种情况下，孤立地强调市场 经济中某一方面的法律法规（知识产权法），突出地保护某一种作品（计算机软件），过分地强调某一行业（软件产业）的发 展，从全社会的总体效果和总体平衡来看，是否恰当，是否妥当，值得认真研究。 第三，法律法规的严肃性应当充分考虑。如果不是微软起诉亚都一案，人们还没有听到过"使用盗版软件就违法"的 说法。如果"超世界水平论"真的是立法本意，国家有关部门宣传《软件条例》长达8年，难道都忘记宣传这样一个与千千万 万软件最终用户切身利益密切相关的"超世界水平"的规定吗？ 第四，法律法规的涉及面和执法成本应当充分考虑。国家立法并非儿戏，尤其是当一条规定的影响面涉及全社会的单 位、家庭和个人时，更应慎而又慎。我们知道，著作权法第43条修改问题涉及的可能需要"付费"的一方仅仅是中国的广播 电台和电视台。在该条的修改问题引起争议之后，国家有关机关作了大量的调查研究和论证工作，以便确定到底是否需要修改 该条规定。而软件的"超世界水平论"如果成立，可能需要"付费"的一方将是中国所有的单位、千千万万的家庭和个人，其 社会影响面远远超出了著作权法第43条的影响面。因此，这样一个涉及全社会的重大政策法律问题，决不应当由个别人任意 解释、由个别机构随意处置。就执法成本而言，如果上述"超世界水平"的解释成立，中国法院的执法成本将要成千上万倍地 增加。这样的现实问题又如何解决？第五，社会公众利益、社会公共秩序和社会安定大局应当充分考虑。在1995年初的《 有效保护及实施知识产权的行动计划》中提到，"国务院知识产权办公会议将通过建立地方知识产权办公会议，执法小组及临 时小组完成3－5年长期、持续的执法。""依法严格禁止对计算机软件著作权的侵权行为，对所有公共、私人和非营利机构 应依法一视同仁。"注意，这份文件只涉及"所有公共、私人和非营利机构"，并未涉及家庭、个人。而"超世界水平论"则 包括了所有单位、家庭和个人。这样，权利人和社会公众利益平衡的原则如何体现？ 上述《行动计划》指出："各级人民政府应……确保……各执法小组的权力包括在有理由相信或怀疑侵犯知识产权行 为发生时有权……进入和检查任何场所"。注意这里赋予"执法小组"的权力。如果按照"超世界水平论"，不分对象、不问 目的，只要持有侵权软件就构成侵权，那么，势必将"执法小组""进入和检查任何场所"的权力延伸到任何家庭、任何个人 场所。如果照此办理，中国的社会公共秩序何在？社会安定大局何在？ 联系到1997年夏季曾经是社会热点的某反病毒软件逻辑炸弹事件。当时，迫于社会舆论的压力，面对公安机关的 处罚，为了对付盗版而设置逻辑炸弹的某软件厂商一直坚称逻辑炸弹不是针对最终用户的，也始终声称没有任何最终用户因其 逻辑炸弹而受损害??因为当时只有"制造、销售盗版软件违法"的说法、还没有"使用盗版软件就违法"的说法。如果"超 世界水平"论者的说法成立，未来所有的软件厂商都可以理直气壮地在其软件产品中设置类似的逻辑炸弹，来直接对付"违法" 的最终用户。如果软件公司统统照此办理，中国的社会公共秩序又何在？社会安定大局又何在？到那时，公安机关对此类行为 是否仍然进行处罚？计算机信息系统安全是否能有保障？到底是社会公共秩序优先、还是著作权人权利优先？ 7．历史和现实已经否定了"超世界水平论" 如果 "超世界水平论"是合理的，那么，在1991年6月《软件条例》颁布以来的8年中，就应当发生（或不发 生）下列事情： 第一，在发布《软件条例》时，中国就可以向全世界"庄严宣告"：中国对计算机软件的保护水平已经延伸到了所有 的软件最终用户，任何单位、家庭、个人只要持有未经授权的软件，不问其目的如何，就违法并应承担侵权责任。 第二，在1991年开始的中美知识产权谈判中，美国方面就不需要提出要求，对中国计算机最终用户所使用的美国 人的计算机软件只允许再使用3年；与此相应，中国方面也不必经过艰难的谈判，让美国方面放弃上述要求。因为按照"超世 界水平"的解释，中国方面当时就可以告诉美国方面，《软件条例》已经禁止任何单位、家庭、个人"持有"（更何况是"使 用"）未经授权的软件。 第三，在1992年1月17日签署的中美知识产权谅解备忘录中，就不需要出现下列条款："法人或自然人在中国 和美国建立双边版权关系之前为特定目的而拥有和使用一作品的特定复制本，该法人或自然人可以继续使用该作品的复制本而 不承担责任，条件是该复制本不以任何不合理地损害该作品版权所有者合法利益的方式复制和使用。" 因为根据"超世界水平"的解释，在中美建立双边版权关系（1992年3月17日）之后，中国的所有软件最终用 户就应当立即向美国的软件著作权人获得授权、支付费用（否则就会由于使用未经授权软件而"违法"并承担"侵权责任"） ，而不是象该备忘录所规定的可以"继续使用"同时又"不承担责任"。 第四，在1995年初结束又一轮中美知识产权谈判时，在中国外经贸部部长致美国贸易代表的函件中就根本不需要 出现这样一段话："中美两国要求在两国各自的公共实体在其电脑系统中不使用未经授权的计算机软件复制品，使用合法计算 机软件。" 因为，按照"超世界水平论"，单位使用未经授权软件早就已经"违法"和"侵权"，根本不需要在此函件中再作" 要求"，直接"执法"就可以了。第五，国家版权局也完全没有必要在1995年8月23日发出针对"任何单位"的《关于 不得使用非法复制的计算机软件的通知》。理由同上。第六，国务院办公厅也完全没有必要在1999年2月24日转发的国 家版权局上述通知。理由同上。第七，1998年年底国务院提交全国人大常委会审议的《著作权法修正案（草案）》就完全 没有必要参照TRIPS协议规定，给软件专门增加一项出租权。事实上，依据《实施国际著作权条约的规定》，外国软件著 作权人目前在中国已经享有出租权；但中国软件著作权人目前尚无出租权。如果"超世界水平"的解释成立，就早已包含了出 租权的内容，就根本无需再"画蛇添足"增加出租权了。综上所述，正是因为"超世界水平论"是不符合立法原意的，所以， 《软件条例》实施八年以来，依照"超世界水平论"应当发生的事情并没有发生；依照"超世界水平论"不应当发生的事情却 都发生了。事实上，中国实施《软件条例》的历史进程、中美知识产权谈判的历史进程、中国修改著作权法的现实进程都已经 否定了"超世界水平论"。 8．发展中国软件产业与"超世界水平论" 常常听到这样的说法：中国的软件产业发展缓慢，原因在于中国的知识产权环境不够好。也常常听到外国软件公司悲 天悯人地告诉中国软件公司：中国的知识产权环境如果再好一些，你们就可以赚更多的钱。这种说法只能作为应当对软件进行 法律保护的论据，却不能成为肯定"超世界水平论"、否定"正常水平论"的论据。 8月23日《中国计算机报》刊登的《CMM??中国软件进入国际市场的一座桥梁》一文值得一读。该文写道：" 中国软件业与印度几乎同时起步，国家也一直大力扶持。但直到现在国际上有影响的中国软件产品还不多，尤其是系统化的大 型软件。中国人的聪明才智是世界公认的，但是同样作为亚洲发展中国家，中国的软件产业为什么远远落后于印度呢？"由信 息产业部计算机与微电子研究中心与美国SOFTTECH公司合作进行的这一项对美国和印度软件业的成功经验的研究结论 是："除了知识产权保护、知识结构、公司体制等方面的问题，最主要的原因是中国软件行业明显缺乏基本的规范和标准。" 该文写道，"更多地了解CMM（Capability Maturity Model）模型，应用其标准来规范软件企 业的软件开发过程，在适当的时机取得CMM高等级的质量认证，可以成为中国软件进入国际市场的一座桥梁。" 由此可见，制约我国软件产业发展的因素至少有软件开发规范与标准、知识产权环境、知识结构、公司体制等多方面 的问题。无疑，改善中国的知识产权环境，有利于促进中国软件产业的发展。但是，这并不能够说明，如果提供"正常水平" 保护，中国软件产业就不能够发展；也并不说明，只有提供"超世界水平"保护，中国软件产业才能得到发展。 如果有人说，印度软件产业能够长足发展的原因是印度为软件产业提供了"超世界水平"的知识产权环境，那么，恐 怕是不会有人相信这种说法的。 看来，要加速发展中国软件产业，不应当仅仅指望存在一个"超世界水平"的知识产权环境，还应当在其它方面总结 经验教训。 9．应当注意软件产业与其它产业的平衡 确定中国的软件保护水平，制定国家相关的法律法规，是制定一项适用于全社会的强制性规范，而不是制定一项软件 行业的内部技术标准。因此，不仅要考虑一个行业的发展，还要考虑行业之间的平衡，考虑社会各方面利益的平衡。 如果将软件侵权的最终界限不分对象、不问目的地延伸到所有最终用户，那么，其它受著作权和邻接权保护的客体的 保护水平应当如何确定呢？ 例如，有人声称，中国的音像制品行业因为盗版VCD的存在而近乎"垮掉"。那么，为了"拯救"这一行业，是否 应当将音像制品的著作权和邻接权的保护同样也延伸到所有最终用户，即规定不论是单位、家庭还是个人，只要"使用盗版V CD就违法"、就要承担"侵权责任"呢？ 10．结论 1991年《软件条例》定位的中国软件保护水平属于"第一台阶"。到1992年《实施国际著作权条约的规定》 实施时，外国软件著作权人在中国已经享有出租权；但中国软件著作权人至今仍然没有出租权。1994年TRIPS协议和 1996年WCT的软件保护水平仍然是"第一台阶"。考虑到软件的特殊性，两份文件规定了出租权。日本特别考虑到软件 的"功能性使用"，将保护水平提高到了 "第二台阶"。没有令人信服的证据能够证明??中国的软件保护水平现在已经定 位在"第三台阶"。以上都是法律范畴的问题。 国务院办公厅转发的国家版权局通知，只涉及"单位"，并未涉及家庭和个人。这是政策范畴的问题。单位依法仍然 可以"合理使用"。 家庭和个人使用未经授权软件，如果属于"合理使用"，本身就合法；如果不属于"合理使用"，则属于道德范畴的 问题。 应当严格区分和正确处理不同范畴的问题。 相关报道： 微软起诉亚都
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