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四软件最终用户侵权责任质疑 1法律法规关于"合理使用"的规定应当适用 对于受著作权法保护的传统作品来说，通常不存在追究其最 终用户法律责任的问题。 例如，如果有人购买了盗版的小说去阅读，小说作者是否有 权利去追究"购买盗版小说阅读者"的责任呢？如果有人自行复制 了他人购买的正版小说之后，阅读其复制的小说，小说作者是否 有权利去追究"自行复制小说阅读者"的责任呢？ 这里的"购买盗版小说阅读者"和"自行复制小说阅读者"都是 小说的"最终用户"。按照著作权法的规定，他们没有侵权责任。 而且，"自行复制阅读小说"甚至就是著作权法明确规定的"为个 人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品" 的情形，属 于"合理使用"，即既不必经过授权，也不必支付报酬。 那么，同样的道理对计算机软件的"最终用户"是否适用？ 如果有人购买了盗版的软件去运行，软件作者是否有权利去 追究"购买盗版软件运行者"的责任呢？如果有人自行复制了他人 购买的正版软件之后，运行其复制的软件，软件作者是否有权利 去追究"自行复制软件运行者"的责任呢？ 请注意，我们只是在前面关于小说的两个问句中，把"小说 "置换为"软件"、把"阅读"置换为"运行"，就得到了关于软件的 上述两个问句。这里的"购买盗版软件运行者"和"自行复制软件 运行者"都是软件的最终用户。 对于软件最终用户来说，中国著作权法和《软件条例》关于 "合理使用"的规定应当充分适用。 下面对这些软件最终用户是否适用"合理使用"规定进行分类 分析：(1)如果他们是个人，在"为个人学习、研究或者欣赏，使 用他人已经发表的作品"的情况下，就是属于著作权法规定的"合 理使用"；(2)如果他们是国家机关，在"国家机关为执行公务使 用已经发表的作品"的情况下，也是属于著作权法规定的"合理使 用"；(3)如果他们是企业、事业单位，在"为学校课堂教学或者 科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研 人员使用"，同时又没有出版发行的情况下，也是属于著作权法 规定的"合理使用"。 在《软件条例》第22条中更是明确规定了"因课堂教学、科 学研究、国家机关执行公务等非商业性目的的需要对软件进行少 量的复制"属于"合理使用"。 2《软件条例》第32条难以成为追究依据 从著作权法理论上说，某人的行为如果是他人侵权行为的继 续，就构成了间接侵权。间接侵权活动以他人的直接侵权活动为 前提。因此，应当认为下列行为是对软件著作权人的间接侵权行 为，应负侵权责任。 (注意，在下列定义中，笔者使用了"未经权利人授权的软件 "的提法而不是"侵权软件"的提法，因为，"未经权利人授权的软 件"不一定就是"侵权软件"，比如在著作权法和《软件条例》规 定的"合理使用"情况下所制作的软件就不构成侵权。) 行为1：出售(他人制作的)未经权利人授权的软件； 行为2：出租(他人制作的)未经权利人授权的软件； 行为3：为出售出租的目的而持有(他人制作的)未经权利人 授权的软件； 行为4：为提供他人出售出租的目的而持有(他人制作的)未 经权利人授权的软件。 这里不需要讨论与上述4种行为对应的下列4种行为： 行为1'：出售(自行制作的)未经权利人授权的软件； 行为2'：出租(自行制作的)未经权利人授权的软件； 行为3'：为出售出租的目的而持有(自行制作的)未经权利人 授权的软件； 行为4'：为提供他人出售出租的目的而持有(自行制作的)未 经权利人授权的软件。 因为，行为1'至行为4'本身已经不属于间接侵权，而是直接 侵权。在涉及出售的情况下，可以由现行著作权法和《软件条例》 规定的软件著作权人的复制权和发行权进行控制。在涉及出租的 情况下，对于外国作品，可以依据《实施国际著作权条约的规定》 中赋予外国作品著作权人的出租权来控制；对于中国作品，尚无 法律法规赋予中国作品著作权人出租权，因此，尚不能进行控制。 关于行为1，可以由软件著作权人的复制权和发行权进行控 制。如果1998年年底由国务院提交全国人大常委会审议的《著作 权法修正案》最终获得通过，即对于计算机软件和视听作品单独 列出一项出租权，则行为2以及行为3、行为4中涉及出租的情况， 可以由软件著作权人的复制权和出租权进行控制。 就软件最终用户来说，可能涉及下列两种行为： 行为5：为自己运行的需要而持有(他人制作的)未经权利人 授权的软件。 行为5'：为自己运行的需要而持有(自行制作的)未经权利人 授权的软件。 这里所称的"运行"，即对计算机程序的所谓"功能性使用"， 区别于对(包括计算机程序在内的)作品的著作权意义上的使用， 即以复制、表演、播放、展览、发行、摄制、改编、翻译、汇编 、出租等方式使用作品。 由此可见，涉及"持有者"的行为有下列6种： 行为3：为出售出租的目的而持有(他人制作的)未经权利人 授权的软件； 行为3'：为出售出租的目的而持有(自行制作的)未经权利人 授权的软件； 行为4：为提供他人出售出租的目的而持有(他人制作的)未 经权利人授权的软件。 行为4'：为提供他人出售出租的目的而持有(自行制作的)未 经权利人授权的软件。 行为5：为自己运行的需要而持有(他人制作的)未经权利人 授权的软件。 行为5'：为自己运行的需要而持有(自行制作的)未经权利人 授权的软件。 如前所述，行为3和行为4属于间接侵权，行为3'和行为4'属 于直接侵权。这四种行为的持有者不是最终用户。 而行为5和行为5'的持有者则是最终用户。行为5和行为5'是 否构成侵权？这正是微软诉亚都案所涉及的问题，也是软件最终 用户关心的问题。 《软件条例》第32条规定可能被认为是追究行为5和行为5' "侵权责任"的根据。这一条规定如下： "软件持有者不知道或者没有合理的依据知道该软件是侵权 物品，其侵权责任由该侵权软件的提供者承担。但若所持有的侵 权软件不销毁不足以保护软件著作权人的权益时，持有者有义务 销毁所持有的侵权软件，为此遭受的损失可以向侵权软件的提供 者追偿。 前款所称侵权软件的提供者包括明知是侵权软件又向他人提 供该侵权软件者。" 考虑到，在著作权法范围内，最终用户不应承担法律责任； 同时，应当在权利人利益和社会公众利益之间维持恰如其分的平 衡。因此，应当认为，《软件条例》第32条规定的适用范围仅仅 限于行为3和行为4，而不包括行为5和行为5'。 在行为3和行为4的情况下，由于侵权软件是他人制作的，所 以"持有者"可能属于"不知道或者没有合理的依据知道该软件是 侵权物品"的情况，也可能属于"知道或者有合理的依据应该知道 该软件是侵权物品"的情况。这时，可以适用《软件条例》第32 条。 在行为3'和行为4'的情况下，"持有者"则只可能属于"知道 该软件是侵权物品"的情况，因为侵权软件是他自行制作的。因 此，《软件条例》第32条规定不可能针对行为3'和行为4'的情况。 综上所述，《软件条例》第32条难以成为追究最终用户使用 未经授权软件"侵权责任"的依据。 3《软件条例》第21条难以成为追究依据 《软件条例》第21条规定："合法持有软件复制品的单位、 公民，在不经该软件著作权人同意的情况下，享有下列权利：( 一)根据使用的需要把该软件装入计算机内。(二)为了存档而制 作备份复制品。但这些备份复制品不得通过任何方式提供给他人 使用。一旦持有者丧失对该软件的合法持有权时，这些备份复制 品必须全部销毁。(三)为了把该软件用于实际的计算机应用环境 或者改进其功能性能而进行必要的修改。但除另有协议外，未经 该软件著作权人或者其合法受让者的同意，不得向任何第三方提 供修改后的文本。" 有人认为，只有"合法持有者"才能享有上述权利。事实上， 《软件条例》第21条中并没有出现"只有……才能……"的限定词。 有人把"合法持有"等同于"合法购买"，却忘记了"合法受赠"、" 合法借用"也都属于"合法持有"。有人进一步认为，使用未经授 权软件的最终用户因为不是"合法购买者"，所以无权行使上述三 项权利；如果行使了，就要承担"侵权责任"。事实上，在著作权 法和《软件条例》规定的"合理使用"情况下，软件最终用户如果 不是上述规定所称的"合法持有者"(包括合法购买者、合法受赠 者、合法借用者)，仍然可以进行法律法规允许的"合理使用"， 即也可以享有上述权利。 例如，在《软件条例》第22条明确规定的"因课堂教学、科 学研究、国家机关执行公务等非商业性目的的需要对软件进行少 量的复制"的情况下，即使最终用户(单位)原本不是所谓的"合法 持有者"(包括合法购买者、合法受赠者、合法借用者)，也可以 援引"合理使用"的规定成为另一种意义下的"合法使用者"；在著 作权法规定的"为个人学习、研究或者欣赏"的情况下，即使最终 用户(个人)原本不是"合法持有者"(包括合法购买者、合法受赠 者、合法借用者)，同样可以援引"合理使用"的规定成为另一种 意义下的"合法使用者"。 即使不从"合理使用"制度考虑，仅仅就《软件条例》第21条 的规定本身而言，当某人从正版软件持有者手中借来软件复制品 后，因为，"借"本身是合法行为，所以，他也成为软件复制品" 合法持有者"，也就可以行使上述三项权利了。事实上，《软件 条例》第21条中采用的措辞是"合法持有(者)"而不是"合法所有 (者)"，正是该条规定的"漏洞"所在。 有人认为，"按这样的要求行事，才是合法的使用，即通常 所说的：'每一台电脑要用一套正版软件'或'每一套正版软件只 能用在一台电脑上'。"这样的说法，把本来形式多样的软件使用 许可协议过于简单化了；同时，又完全没有区分在著作权方面具 有不同特征的商业软件、共享软件、免费软件和公有领域软件。 因此，《软件条例》第21条也难以成为追究最终用户使用未 经授权软件"侵权责任"的依据。 4《软件条例》第30条第(六)项难以成为追究依据 《软件条例》第30条规定："除本条例第二十一条及第二十 二条规定的情况外，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停 止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，并可 以由国家软件著作权行政管理部门给予没收非法所得、罚款等行 政处罚：……(六)未经软件著作权人或者其合法受让者的同意复 制或者部分复制其软件作品；……" 这一条规定也被认为是追究最终用户使用未经授权软件"侵 权责任"的依据。有人据此认为，"装机就是复制。把借来的或非 法购买的软件装入电脑，就是非法复制，因为未经软件著作权人 或者其合法受让者的同意。"这样的说法，也是把复杂的问题简 单化了。 这里有几个问题需要澄清： (1)首先，著作权法和《软件条例》规定的"合理使用"应当 充分适用。 (2)软件装机是否著作权人的复制权的控制范围，不能一概 而论。如果是将软件复制到硬盘上，再运行，则复制到硬盘的行 为是复制，涉及复制权。但是，如果只是将原来已经装载在光盘 或软盘上的软件直接用来运行，复制权是否能够控制，就值得探 讨了。 (3)在计算机程序运行时，由于程序仅存贮在计算机内的随 机存取存贮器(RAM)上，所以，当关闭计算机电源时，RAM中所存 贮的程序即刻消失。因此，这是一种"临时复制"。 (4)《软件条例》把"复制"定义为"把软件转载在有形物体上 的行为"。"临时复制"是否属于复制权控制的范围，从上述定义 看来无法确定。但是，从制定国际条约时，中国政府对其中复制 权条款的态度，我们可以看出中国政府的立场。 在1996年12月世界知识产权组织召开的外交会议上讨论《世 界知识产权组织版权条约》草案时，涉及复制权的定义。草案中 原来规定的复制权范围包括"以任何方式或形式直接和间接地对 其作品进行无论永久性或临时性的复制"。显然，直接的复制和 永久性的复制属于复制权控制的范围，应当是没有争议的。问题 在于，间接的复制和临时性的复制是否属于复制权控制的范围。 在《世界知识产权组织推出两个新条约》一文中，中国国家 版权局副局长沈仁干先生认为："这条规定大大地扩大了复制的 定义，间接地和临时性复制在何种情况下纳入复制权范围，在何 种情况下可作例外，不仅给各国的立法者出了一道难题，实际上 也达不到在数码环境下对复制权进行国际规范的目的。"在包括 中国在内的发展中国家的努力下，有关复制权的这一条款最终被 删除。事实上，复制权条款本来是此条约的核心性的主要条款， 此条款的删除对包括我国在内的发展中国家是很有利的。 从中国政府的上述态度可以看出，至少在目前阶段，中国政 府不赞成把间接的复制和临时性的复制纳入复制权控制的范围。 因此，认为软件装机就是复制，就需要得到著作权人授权，否则 就是非法复制的观点，显然是把问题过于简化了。 因此，"使用盗版软件是违法的"这一命题是否成立也是值得 商榷的。首先要定义什么是"使用"(是著作权意义上的使用，还 是功能性使用即运行)；其次要定义什么是"盗版软件" ，如果属 于法律法规规定的"合理使用"情况(即法律法规规定的既不需要 经过授权、也不需要支付报酬的情况)，则根本不是"盗版"；最 后要明确"违法"的含义是什么，"法"的范围又如何确定。 综上所述，《软件条例》第30条第(六)项也难以成为追究最 终用户使用未经授权软件"侵权责任"的依据。 5"未经授权"并不等同于"非法"和"侵权" 注意到，在1995年中国外经贸部部长致美国贸易代表的函件 中，被"要求""不使用未经授权的计算机软件复制品"的是中国的 "公共实体"；在其附件《行动计划》中，则扩大为"公共、私人 、非营利机构"，即公共机构、私人机构和非营利机构；在国家 版权局通知中更是扩大到"任何单位"。这里可以列为"除外"的显 然只有作为计算机软件最终用户的家庭和个人。 如前所述，"未经授权"并不等同于"非法"和"侵权"。法律法 规规定的"合理使用"情况，就属于虽然"未经授权"但是既不"非 法"也不"侵权"。 显然，中国的"单位"应当充分援引著作权法和《软件条例》 关于"合理使用"的规定，来主张作为最终用户合法地使用"未经 授权"软件的权利。 因此，在并未提及"合理使用"原则的情况下，是否有必要规 定"任何单位在其计算机系统中不得使用未经授权的计算机软件 "是值得研究的。这样规定的结果，可能会使"单位"以为在任何 情况下都必须经过授权，而忽略他们进行"合理使用"的权利。同 样存在问题的是，1995年国家版权局通知的题目中的提法是"不 得使用非法复制的计算机软件"，正文中的提法是"不得使用未经 授权的计算机软件"。这里同样是在"非法"与"未经授权"之间划 了等号。 在把握软件著作权保护的尺度时，没有必要"矫枉过正"。 6诉讼中法院对行政法规和行政规章的选择适用 值得强调的是，在主权国家中华人民共和国，只有中国现行 有效的法律法规才能成为中国法院判决的依据。根据中国法律， 中国有关行政主管机关官员公开发表的谈话(不论是以个人名义 还是以职务名义)、国内外学者的研究结论、外国的法律、外国 的司法判例、外国民间机构(如美国的商业软件联盟)的观点或行 为准则都不能作为中华人民共和国人民法院判决的依据。 在中国，法的渊源有：源于全国人大的宪法和基本法，源于 全国人大常委会的除基本法以外的其他法律，源于国务院的行政 法规，源于国务院各部、委的行政规章，源于地方国家机关的地 方性法规，源于民族自治地方的自治法规，特别行政区法，中国 参加的国际条约等。不同的法源，体现不同的效力范围。从诉讼 的角度来看，法律、行政法规和行政规章对于人民法院的效力是 不同的。 法律是人民法院必须遵照执行的。 行政法规通常也是人民法院司法的依据。但是，我们至少可 以举出一个例子，说明人民法院可以对行政法规的规定置之不理。 而这样的例子恰恰是涉及《软件条例》的。《软件条例》第24条 规定办理软件著作权登记是提出软件权利纠纷诉讼的前提。国务 院行政法规中的这一规定，既限制了民事主体的起诉权，又限制 了人民法院的审判权，与中国宪法和作为基本法的《民事诉讼法》 规定的原则明显抵触，依照法理，是自始无效的。所以，这一规 定被最高人民法院以1993年12月24日发出一份《通知》的形式置 之不理。 因此，在涉及追究最终用户使用未经授权软件责任的诉讼中， 究竟应当如何理解和是否适用《软件条例》第21条、第30条第( 六)项、第32条，只能由人民法院在司法实践中加以解决。 另一方面，注意到，1995年国家版权局通知和1999年国务院 办公厅通知都是源于国务院下属机构的文件，显然不属于行政法 规，而是属于行政规章的范围。 正如我国学者郑成思先生在1997年7月出版的《知识产权法》 一书中指出的，对于人民法院来说，行政规章"只是判案时的参 考，而决不是法院判案的依据。""现有的解释知识产权法的行政 规章中，有一部分是水平很高的。它们在将来的修法过程中可能 上升为由国务院颁布的行政法规或全国人大及其常委会颁布的法 律的条文内容。也有一部分在法理上可能不通，或在实践中可能 难以适用，它们会被修订后的法律所明文否定，或被行政主管机 关撤销。" 因此，在人民法院审判实践中，是否适用这两份通知，是值 得认真研究的。 7关于《软件条例》的一个重要注记 我国著作权法的修改工作从1996年开始。从著作权法修改过 程中国家版权局草拟的一份《著作权法修订稿》以及相关的《关 于修改著作权法的说明》，我们可以看到： (1)国家版权局主张在著作权法修改的同时废除《软件条例》 。其理由之一就是"该条例大量重复著作权法的规定，某些不同 于著作权法的规定又显得欠考虑，例如将法律责任扩大到终极消 费者(该条例第三十二条)等。" 注意，这是国家版权局对现行《软件条例》第32条的直接评 价！ (2)在这一份《著作权法修订稿》中，采用了将《软件条例》 合并到著作权法中去的立法框架形式，同时，按照相关的《关于 修改著作权法的说明》的说法，"仍充分考虑了软件的特点，尽 量吸收了该条例中能够吸收的条款。" 事实上，在这一份《著作权法修订稿》中，完全没有出现类 似《软件条例》第21条、第30条第(六)项、第32条规定的条款。 换言之，国家版权局并没有认为应当将这三条规定吸收到《著作 权法修订稿》中。而恰恰是这三条规定现在被用来作为追究最终 用户使用未经授权软件"侵权责任"的依据！ 五中国软件侵权界限的选择 1《软件条例》第32条的立法原意： 维护中国利益，为善意的软件销售商免责，与最终用户无关 使用未经授权软件的最终用户是否应当承担侵权责任？显然， 他们与侵权软件的制造商和销售商、在硬盘中预装未经授权软件 或赠送侵权软件的计算机整机销售商不同。 下面在对引起争议的《软件条例》第32条的两种不同解释进 行讨论的同时，提出划分侵权与否的几种可能界限。 《软件条例》第32条起草时的本意何在？ 1991年5月，《软件条例》的主要执笔人应明先生在《关于 <计算机软件保护条例(草案)>的说明》中指出："我们所制定的 条例应该能够促进我国软件产业的形成和发展。一方面要充分保 护我国软件开发者的合法权益，另一方面，又不能使这种保护影 响软件技术的对外交流和借鉴。……鉴于国际软件市场情况复杂， 往往有人推销仿冒软件，我们认为应打击的是仿冒软件的复制推 销者而不是上当受骗的善意获得者。因此规定在根据合同获得软 件而不知道该软件是侵权物品的情况下，侵权责任应由该侵权软 件的提供者承担(第三十二条)。"应当注意，这一段话是在"本条 例在保护我国利益方面的处理"的标题下阐述的。 在1992年5月"电子工业知识产权工作会议"的专题报告《中 国的计算机软件保护》中，应明先生在介绍《软件条例》第32条 的起草原因时专门指出："考虑到当前国内的软件销售商对于国 际软件市场上应遵循的法律知识和公认的规则懂得太少，容易上 当受骗，需要着重教育，而不是惩罚，因而作出这条规定。" 因此，第32条规定的基本出发点是非常明确的，即为了保护 中国的国家利益。其本意是为"容易上当受骗"的"国内的软件销 售商"免去责任。 显然，只有从维护中国国家利益的角度来解释《软件条例》 第32条，才是符合立法原意的解释。具体说来，《软件条例》第 32条要打击的对象是"仿冒软件的复制推销者"，即"侵权软件提 供者"，不是最终用户；要保护的对象是"容易上当受骗"的"国内 的软件销售商"，也不是最终用户。 注意，这里的打击对象和保护对象都完全不涉及最终用户。 因此，任何将《软件条例》第32条规定与软件最终用户联系起来 的解释都是不符合立法原意的。 2侵权界限之一和《软件条例》第32条的第一种解释： 明知侵权软件为营利目的而持有则构成侵权 从《软件条例》第32条的立法原意出发，自然就能得出结论： 《软件条例》第32条规定的适用范围仅仅限于行为3和行为4，而 不包括行为5和行为5'。 与此对照，前文已经从著作权法范围内最终用户不应承担法 律责任出发，从在权利人利益和社会公众利益之间维持恰如其分 的平衡的原则出发，得出了同样结论。 "为出售出租的目的而持有他人制作的软件"或"为提供他人 出售出租的目的而持有他人制作的软件"的，正是《软件条例》 起草者所称的"软件销售商"的情况。这里只不过多列出了与"出 售"同样是以营利为目的的"出租"这一可能情况。 这里将侵权软件持有者是否承担侵权责任与其"持有目的"( 即是否为了营利的目的)相联系。只有在确定侵权软件持有者是 为营利目的而持有时，才进一步考察其是否"知道或者应该知道 该软件是侵权物品"是，则自己承担侵权责任；否，则由侵权软 件提供者承担侵权责任。 3侵权界限之二和《软件条例》第32条的第二种解释： 任何单位和个人只要持有侵权软件即构成侵权 对《软件条例》第32条规定的第二种可能的解释是：既然条 文在字面上规定了侵权软件持有者在"不知道或者没有合理的依 据知道该软件是侵权物品"的情况下，侵权责任是由他人(即"侵 权软件的提供者")承担；那么，其潜台词就是侵权软件持有者在 "知道或者应该知道该软件是侵权物品"的情况下，侵权责任就应 当由他自己承担了。这样的推论意味着：侵权软件持有者(不论 是单位，还是家庭，或是个人)仅仅因为其持有(而不问其目的如 何)就应当承担"侵权责任"！ 如果依照第二种解释去执法，就会使中国千千万万的计算机 最终用户因其持有侵权软件而承担侵权责任，就会使中国的软件 保护水平达到"超世界水平"！因为中国的经济实力或综合国力肯 定不是"超世界水平"的，所以这种"超世界水平"对中国的国家利 益肯定不会是有利的。 笔者认为，正是由于《软件条例》第32条条文本身的含糊不 清和模棱两可，导致出现第二种解释。而在著作权法修改过程中， 国家版权局认为该条规定"将法律责任扩大到终极消费者"、因而 "显得欠考虑"的观点，恰恰是基于对该条规定的第二种解释。这 种解释实际上是与立法原意不同的一种误解。 只要注意到《软件条例》当年是由电子工业部(而不是国家 版权局)具体起草的这一历史事实，就不难理解为什么会出现国 家版权局不十分了解《软件条例》立法原意、而误解第32条的情 况。 现在，面临涉及中国千千万万软件最终用户是否承担侵权责 任这一重大法律问题和政策问题，应当正本清源，依照体现立法 原意的、并不涉及最终用户(即"终极消费者")的第一种解释去解 释《软件条例》第32条。 4从一个真实案例看两种解释的合理性 我们可以举一个真实的案例，说明在司法实践中实际上根本 无法按照"超世界水平"的第二种解释进行处理。 1995年北京市两级法院审理了某电脑开发部诉某著名电脑学 习机生产厂商的软件著作权侵权案。在该电脑学习机中，非法复 制了原告的引导程序。据估计，含有此项侵权软件的该电脑学习 机的销售量至少在200万台以上。法院认定被告的行为构成侵权， 应承担相应的民事责任。 如果按照上述第二种解释，持有该电脑学习机的所有普通消 费者，仅仅由于其"持有"该学习机就应承担侵权责任。试问，法 院如何对这200万以上的最终用户进行处理？！如果原告要求这 200万以上的最终用户销毁其电脑学习机中含有侵权软件的"硬卡 "(集成电路板)，这又如何实施？！ 如果按照上述第一种解释，在原告起诉这家电脑学习机厂商 之前，该电脑学习机的销售商不可能预先知道机内含有侵权软件， 因而不承担侵权责任；当法院判决被告存在侵权行为之后，如果 销售商明知判决结果、为营利(即销售)目的继续持有含有侵权软 件的该电脑学习机，则原告可以要求销售商承担侵权责任；如果 销售商并不知道判决结果、为营利目的继续持有含有侵权软件的 该电脑学习机，则当原告要求销售商承担侵权责任时，销售商可 以转而要求生产厂商承担侵权责任。这里，始终不会涉及购买使 用该电脑学习机的最终用户。 5日本著作权法划定的软件侵权界限：单位明知是侵权软件 而在业务上用于计算机内则构成侵权 日本著作权法规定的软件侵权界限(不妨将其称为"日本水平 ")，可以作为确定中国软件保护水平的参考。 日本著作权法第113条第二款划定了软件侵权的界限，涉及 最终用户。该条款规定：通过侵犯程序作品的著作权而制作的复 制品，在业务上用于计算机的行为，只要在取得使用上述复制品 的权利的根据时知道实情，即视为侵犯该著作权的行为。 根据日本学者中山信弘先生在《软件的法律保护》一书中的 解说，可以将日本著作权法第113条第二款划定的软件侵权界限 理解为：单位明知是侵权软件而在业务上将其用于计算机内，视 为侵权。 日本是世界经济大国。无论如何，中国的软件保护水平不应 当高于日本水平。中国的软件保护水平是否需要等同于日本水平， 是值得认真研究的。 6结论 以上提供了划定中国软件侵权的两条可能界限和作为参照的 日本界限。归纳如下： 1根据《软件条例》第32条的立法原意，从第一种解释得到 的第一条侵权界限：明知是侵权软件，为营利目的而持有，则构 成侵权。 2从日本著作权法第113条第二款得到的软件侵权界限：单位 明知是侵权软件，在业务上将其用于计算机内，视为侵权。这是 "日本水平"的侵权界限。 3从《软件条例》第32条的第二种解释得到的第二条侵权界 限：任何单位和个人，只要持有侵权软件即构成侵权。这是"超 世界水平"的侵权界限。中国应当采用何种界限？历史将作出回 答。 新浪网感谢作者寿步提供文章，本文已经在《计算机世界》 8月9日全文发表。
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