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软件侵权如何界定--从微软诉亚都案说起(上)
http://www.sina.com.cn 1999年8月12日 09:33 综合
软件侵权如何界定--从微软诉亚都案说起(上)
　　[目录]

　　一知识产权保护制度的基点

　　二中国软件保护立法进程之回顾

　　1软件列为著作权法的保护客体和《软件条例》的发布

　　2中美备忘录的签署和《实施国际著作权条约的规定》的发布

　　3中美谅解备忘录带给中国计算机最终用户的"福音"

　　3侵权界限之二和《软件条例》第32条的第二种解释：任何单位和个人只要持有侵权软件即构成侵权

　　4从一个真实案例看两种解释的合理性

　　5日本著作权法划定的软件侵权界限：

　　单位明知是侵权软件而在业务上用于计算机内则构成侵权

　　6结论

　　4中美双方的换函和中国政府《行动计划》的制定

　　5国家版权局1995年通知和国务院1999年转发通知

　　三中国软件保护立法进程之评论

　　四软件最终用户侵权责任质疑

　　1法律法规关于"合理使用"的规定应当适用

　　2《软件条例》第32条难以成为追究依据

　　3《软件条例》第21条难以成为追究依据

　　4《软件条例》第30条第(六)项难以成为追究依据

　　5"未经授权"并不等同于"非法"和"侵权"

　　6诉讼中法院对行政法规和行政规章的选择适用

　　7关于《软件条例》的一个重要注记

　　五中国软件侵权界限的选择

　　1《软件条例》第32条的立法原意：维护中国利益，为善意的软件销售商免责，与最终用户无关

　　2侵权界限之一和《软件条例》第32条的第一种解释：明知侵权软件为营利目的而持有则构成侵权

　　[摘要]

　　微软起诉亚都使用未经授权软件一案，在中国引起巨大反响。此案影响深远。它涉及中国使用计算机软件的所有最终用户。因此，如果认为这是一个重大的法律问题和政策问题，并不为过。本文以知识产权保护制度的基点为根据，以中国软件著作权保护的立法进程为线索，介绍计算机软件最终用户使用未经授权软件的责任问题的来龙去脉，就诉讼中直接追究最终用户使用未经授权软件的法律责任是否具有令人信服的法律依据的问题进行了评论，提供了在中国划定软件侵权界限的几种可能的选择。(本文只代表作者个人观点，并不代表任何单位的观点)

　　一知识产权保护制度的基点

　　知识产权保护制度(包括计算机软件的著作权保护在内)的基点是：以符合社会发展的现实要求为前提，在权利人利益和社会公众利益之间维持恰如其分的平衡。

　　正是从上述基点出发，知识产权法律总是在规定权利人享有权利的同时，又对权利人的权利作出必要的限制，以便实现权利人利益与社会公众利益之间的平衡。

　　就计算机软件的知识产权保护而言，如何在权利人的利益和社会公众利益之间寻找一个适当的平衡点？这里的依据只有一个，就是社会发展的现实。

　　那么，中国现行的知识产权立法(特别是软件著作权保护立法)是不是以中国自身社会经济、技术、文化发展的现实要求为依据而制定的呢？要回答这个问题，我们就不能不回顾中国相关立法的历史进程。

　　事实上，中国在改革开放之后的知识产权立法进程，与其说主要是由于中国社会发展进程的内在需要，不如说在很大程度上是由于外来经济和政治压力的结果。这一事实，对中国知识产权法律的实施效果有着深远的影响。更明确地说，正是由于这一原因，使得保护水平很高的中国知识产权法律在实施方面必然大打折扣。

　　二中国软件保护立法进程之回顾

　　1软件列为著作权法的保护客体和《软件条例》的发布

　　我们知道，从70年代到80年代，在长达十多年的时间内，日本曾经有过保护计算机程序的两种方案的激烈争论。一种是日本通产省提出的根据程序的特点采用单独立法的形式加以保护的方案，另一种是日本文部省提出的采用著作权法加以保护的方案。后一种方案与美国自己当时在立法中已经采取的软件保护方案一致。最后，在美国施加了强大压力的情况下，日本国会于1985年通过立法，决定采用后一种方案。美国对同为世界经济大国的日本的国内立法尚且是如此干涉，对作为发展中国家同时又有巨大市场潜力的中国的软件保护立法施加影响，就毫不奇怪了。

　　中国软件著作权保护的立法进程，有着美国施加影响的明显痕迹。

　　在1989年的中美知识产权谈判中，中国方面承诺在制定著作权法时，将计算机软件列为著作权法保护的客体。因此，在199 0年颁布的著作权法中，计算机软件被列为受著作权法保护的一类作品，同时规定另行制定单独的保护办法。作为著作权法配套法规的《计算机软件保护条例》(以下简称"《软件条例》")中的一些具体规定(如第7条、第21条、第24条)，也明显带有出自美国版权法类似规定的痕迹。

　　2中美备忘录的签署和《实施国际著作权条约的规定》的发布

　　在中国1991年6月4日发布并于同年10月1日实施的《软件条例》中，至少有两个问题是美国人不能满意的。

　　第一个问题，是《软件条例》关于"在本条例发布以后发表的软件，可向软件登记管理机构办理登记申请"和"向软件登记管理机构办理软件著作权的登记，是根据本条例提出软件权利纠纷行政处理或者诉讼的前提"的规定。

　　对于美国的软件，上述规定意味着什么呢？直截了当地说，意味着在1991年6月4日《软件条例》发布之前发表的美国软件就不能申请著作权登记，因而一旦发生著作权纠纷，美国软件的著作权人就不能申请行政处理、不能到法院起诉。换言之，只有在 1991年6月4日之后发表的美国软件才可能在中国获得实质性的保护，而且这种保护还必须以办理软件著作权登记作为前提。

　　第二个问题，是《软件条例》关于软件著作权保护期为25年、并可申请续展25年的规定。美国人要求的是一次给足50年的保护期，而不是25＋25年的保护期。

　　上述两个问题中，第二个问题实际上是在25年之后才会遇到的问题。而第一个问题则是当时的一个现实问题，意味着将美国在1991年6月4日之前已有的软件实质上排除在中国的著作权保护范围之外，这一问题对美国软件著作权人至关重要。

　　因此，美国通过1991年开始的中美知识产权谈判向中国施加了巨大的压力。在1992年1月17日谈判结束时签署的中美两国政府关于保护知识产权的谅解备忘录中，中国方面满足了美国方面的要求。据此，中国国务院在1992年9月25日发布的《实施国际著作权条约的规定》中规定："外国计算机程序作为文学作品保护，可以不履行登记手续，保护期为自该程序首次发表之年年底起五十年。"这样，美国人对中国《软件条例》不满的两个问题都得到了令他们满意的结果。

　　如果说，上述第一个问题在没有解决之前，感觉吃亏的主要是美国人，因为他们的软件产业发达，在1991年6月4日之前发表的软件如果在中国得不到保护，他们在中国将有惨重的损失。那么，在1992年3月17日中美知识产权备忘录生效后，开始感到不满意的反而是中国的软件著作权人了。

　　因为，《软件条例》的上述两条规定此时对外国人不适用、对中国人则依然适用，即出现了对外保护水平高于对内保护水平的所谓"超国民待遇"问题。这里的第一个问题已经通过1993年1 2月24日由最高人民法院发出的一份通知获得解决。而第二个问题尚未解决，随着著作权法和《软件条例》的修改将会自然解决。同时这一问题没有现实的紧迫性。

　　3中美谅解备忘录带给中国计算机最终用户的"福音"

　　在90年代以前的相当长时期内，对外来软件的无偿的大规模的商业性的使用的情况(包括直接使用外文软件和对外文软件进行"汉化"后再使用)在中国极为普遍。其原因，一方面，是因为包括美国在内的软件大国他们自己对于采用何种法律保护软件开发者的权益尚处于探索研究阶段，包括世界知识产权组织在内的有关国际组织仍在探讨采用何种法律制度来保护软件；另一方面，中国建立专利制度和著作权制度的时间更晚，是在80年代中期和 90年代初期。

　　在1991年开始的中美知识产权谈判中，美国方面原来是要求，对中国计算机最终用户所使用的美国人的计算机软件只允许再使用三年。经过谈判，美国方面放弃了上述要求。

　　对于中国的计算机最终用户来说，中美谅解备忘录的相关规定意味着，在中国开始保护美国软件著作权之前(即1992年3月1 7日之前)，他们对美国软件的商业规模的使用，将不被追究责任；在中国开始保护美国软件著作权之后，他们仍然可以在原有范围内继续使用美国人的软件，而不承担责任。注意这里的"使用"是指"商业规模的使用"。

　　中国的计算机最终用户可能并不知道，为什么1992年签署的中美谅解备忘录对他们几乎没有产生冲击？为什么他们继续在计算机内使用原来(即1992年3月17日之前)已经装载的美国人的计算机软件没有给他们自己带来任何麻烦？其原因盖出于此。这是中国政府在中美知识产权谈判中通过艰难的谈判为中国的计算机最终用户带来的"福音"。

　　但是，应当注意到：上述免于承担责任的情况仅仅适用于在 1992年3月17日中国开始保护美国软件著作权之前、已经装载在计算机内的美国人的软件。而事实上，软件在日常使用中往往是需要升级的。微软的软件如MS－DOS、WINDOWS、OFFICE等，更是不断地在升级。

　　按照中美备忘录的规定，在中国开始保护美国软件著作权之后，就应当充分适用中国著作权法、著作权法实施条例、《软件条例》和《实施国际著作权条约的规定》等规定。显然，这里已经为将来追究计算机最终用户使用未经授权软件的责任埋下了" 伏笔"。

　　显然，美国人对于1992年3月17日之后中国计算机最终用户使用美国人的计算机软件的未经授权复制品是不会置之不理、听之任之的。

　　4中美双方的换函和中国政府《行动计划》的制定

　　知识产权的立法进程在中国基本完成之后，知识产权的执法情况就成为美国方面关注的重点。

　　在1994年开始的又一轮中美知识产权谈判中，美国就中国的知识产权执法问题向中国进一步施加压力。这一轮谈判，在199 5年3月11日以双方换函的形式结束。这里，中国外经贸部部长与美国贸易代表的换函以及中国外经贸部部长函件的附件(即由中国国务院知识产权办公会议制定的《有效保护及实施知识产权的行动计划》简称"《行动计划》")构成中美两国政府的谅解。

　　在这次谈判中，1992年中美备忘录中埋下的追究计算机最终用户使用未经授权软件的法律责任的"伏笔"开始起作用。

　　我们看到，在中国外经贸部部长致美国贸易代表并经美国贸易代表确认的函件中有这样一段话："中美两国要求在两国各自的公共实体在其电脑系统中不使用未经授权的计算机软件复制品，使用合法计算机软件。同时要求提供足够经费使他们能够获得仅经授权的计算机软件。"

　　注意：

　　(1)这是在中国的官方文件中首次直接涉及最终用户使用未经授权软件问题。出现在中美知识产权谈判正式文件中的上面这段话，显然是美国方面施加压力的结果。

　　(2)这里两次出现的措辞是"要求"。我们知道，在中文中， "要求"与"必须"是有区别的。

　　另外，在中国外经贸部部长函件的附件即《行动计划》中特别提到："任何使用计算机软件的公共、私人、非营利机构应提供充足的资源购买合法的软件。"

　　5国家版权局1995年通知和国务院1999年转发通知

　　对于中国的知识产权执法情况，美国方面显然不会满足于所见到的一纸《行动计划》。因此，在美国又一次施加压力的情况下，1996年中美之间进行了又一轮知识产权谈判。

　　这次谈判的结果是中国外经贸部部长致美国代理贸易代表的信函以及有关实施1995年《行动计划》情况的两份说明。在其中的第二份说明中，提到了1995年8月23日的《国家版权局关于不得使用非法复制的计算机软件的通知》(以下简称"国家版权局通知")。

　　国家版权局通知说："为了有效实施《中华人民共和国著作权法》和《计算机软件保护条例》，贯彻国务院《关于进一步加强知识产权保护工作的决定》，保护中外著作权人的合法权利，为计算机软件的开发、生产和经营提供良好的社会环境，促进我国对外经济、贸易、科技、文化合作，任何单位在其计算机系统中不得使用未经授权的计算机软件。"

　　应当说，国家版权局通知对于其中所涉及到的中国"单位" 事实上几乎没有产生任何实际的影响；中国"单位"作为最终用户使用未经授权软件的情况几乎没有任何变化。

　　1996年以后，中美之间的知识产权争端处于暂时平息的阶段。

　　但是，在关贸总协定存在之时，中国虽经多年努力仍然一直未能恢复在其中的缔约国地位；在世界贸易组织(WTO)取代关贸总协定之后，中国至今还是未能加入WTO。从1986年开始，中国先后为此进行的努力已经历时13年。这里主要的障碍来自美国，因为中美之间为此进行的双边谈判一直没有达成协议。美国方面的"要价"非常高。1999年年初以来，中国加快了与美国方面就此事进行的双边谈判，以争取在1999年年底加入WTO。

　　在这样的背景下，中国国务院办公厅于1999年2月24日向各省、自治区、直辖市人民政府和国务院各部委、各直属机构转发了3年半之前的国家版权局通知。国务院办公厅通知说："经国务院批准，现将《国家版权局关于不得使用非法复制的计算机软件的通知》转发给你们，请认真贯彻执行。"

　　与此对照的是，1998年10月1日，美国总统发布行政命令,要求美国所有政府部门确保使用合法软件，仅按授权的方式使用软件。

　　从上面的回顾可以看到，从1989年到1999年，中国的软件著作权保护进程完成了从零水平到世界最高水平(即美国当前水平 )的"跃进"。中国的软件著作权保护的被动立法进程到此暂时告一段落。

　　应当说明，上面所说的"被动立法进程"中所谈到的"法"是在广义上使用的。这里的广义的"法"，包括源于全国人大常委会的法律(如著作权法)，源于国务院的行政法规(如《软件条例》、《实施国际著作权条约的规定》)，源于国务院各部、委的行政规章(如著作权法实施条例、国家版权局通知、国务院办公厅通知)，国际条约(如中美知识产权谅解备忘录)等。它们的法律效力是不同的。

　　三中国软件保护立法进程之评论

　　从中国的国家利益出发，中国政府高度重视知识产权保护工作。

　　事实上，在中国法律体系的各个部门法中，从来没有哪一个部门法象知识产权法这样在立法进程中受到了如此巨大的外来压力和影响。因此，在中国改革开放经历了二十年风风雨雨之后，在中国知识产权制度已经基本建立、知识产权实施成为工作重点之时，有必要以权利人利益和社会公众利益的恰如其分的平衡为基点和准则，进行相应的反思和检讨。

　　两位美国人理查德凡魉固购吐匏狗芒罗(他们是引起争议的《即将到来的美中冲突》一书的作者)是这样叙述这段历史的： "同中国的经济关系是美国能够比过去较有效地保护自己国家利益的一个领域。美国通常对不公平贸易做法的反应是谈判，在谈判失败后发出制裁的威胁，接着就具体问题达成协议，而协议的执行必须加以监督并往往有待于新一轮的谈判－威胁－达成协议的循环。最能说明问题的一个例子是广为报道的中国非法复制计算机软件和光盘的问题。在激烈的谈判、威胁和反威胁中，美国设法迫使中国先后签订了两项限制盗版的协议。"

　　显然，中国的软件保护立法进程，与其说是由于中国软件产业发展进程的内在需要，不如说主要是由于来自美国的经济和政治压力的结果。中国的软件保护立法，从出发点到归宿很大程度上都是在知识产权保护之外的。

　　如果把是否提高(包括软件法律保护水平在内的)知识产权保护的水平作为谈判的筹码，其结果只能是去迎合以美国为代表的发达国家的需求。

　　中国应当建立软件知识产权保护制度，应当改善中国的软件知识产权保护记录。但是，决不应当不切实际地提高中国的软件保护水平。

　　中国的软件保护立法进程，既缺乏中国本土的经验，又没有足够的时间认真仔细地权衡每一次提高保护水平的可行性和利弊，从而使得这一立法进程带有明显的因时造法、应急立法的特点。

　　同时，在上述广义的"法"的各项规定之间还出现了不能相互衔接、甚至相互抵触的情况。因此，这些广义的"法"中的各项规定是否真正合法有效，就必须进行进一步的分析。

　　必须认识到，对发达国家而言，在全球推行知识产权保护制度的意义早就超出了知识产权保护本身而转化成为一种经济竞争的手段。在中国宣传知识产权时，应当同时让中国公众充分了解这一点，否则会让公众得出知识产权保护水平越高越好的错误结论；而在中国这些年来进行的知识产权宣传中，恰恰忽视了这一点。

　　必须指出，在中国的立法、行政、司法和学术研究领域，想方设法提高中国知识产权保护水平，现在已经成为的一种普遍的 "时髦的"倾向。实际上，知识产权保护水平的高低，并不象数学公理那样，是不容讨论、毋庸置疑的。美国迫使中国提高软件保护水平，是出于它的国家利益；中国究竟应当将软件法律保护定位在何种水平上，同样应该根据中国的国家利益来确定。我们不应当盲目地去适应由发达国家主导的国际社会对中国知识产权保护水平提出的要求，必须以中国国情为立法前提。中国的软件保护立法，不能忽视中国自身的社会经济发展现实，不能忽视中国自身的文化传统和道德习惯。

　　应当认识到，就象我们常常听说的"法律是统治阶级意志的体现"一样，在制定"国际游戏规则"时，各国说话的分量说到底是由其综合国力决定的。只有加强中国的综合国力，在制定"国际游戏规则"时，我们的话才能有足够的分量。

　　事实上，中国政府在1996年12月的世界知识产权组织关于版权和邻接权若干问题的外交会议上，在起草制定《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和唱片条约》的过程中，就发挥了积极的重要的作用。

　　在《世界知识产权组织推出两个新条约》一文中，中国国家版权局副局长沈仁干先生介绍起草制定上述条约的有关情况时指出：包括中国在内的发展中国家的代表"对新技术发展对版权的挑战表示理解和关注，也希望找到一种恰当的方式来迎接这种挑战，但对某些发达国家企图利用高科技的优势垄断知识产权，从而阻碍发展中国家发展本民族的经济文化的作法，坚决而又十分策略地进行抵制。""由于发展中国家代表的努力，经过激烈的争论和认真的谈判，主要反映发达国家要求的条约草案，有些条款进行了修改，有些条款则予以删除。""发展中国家代表对待版权保护态度是严肃认真和合情合理的。他们对条约草案中的保护水平过高或不合理的条款进行了抵制和争辩，也作了必要和适当的妥协，为两个条约的通过作出了积极的贡献。"

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