新华网天津11月16日电 尊敬的审判长、审判员：天津君悦律师事务所接受本案原告来云鹏的委托，指派潘海涛律师作为其代理人参加诉讼，现代理人发表代理意见如下：

　　一、原被告之间以50兆电子邮箱服务为主要内容的新浪会员服务合同依法成立。我们知道，所谓合同的成立是指订约当事人就合同的主要条款达成合意，有效的合同应包括具有合格的订约主体，合法的订约形式和合法的合同内容。本案原被告的订约主体资格无需怀疑，至于合同形式，我国《合同法》对以数据电文形式订立的合同的效力予以肯定，在此代理人无需赘述，鉴于本案涉及网络经济环境下的新型合同纠纷，我们有必要分析一下订约的过程和合同应包括的具体内容。

　　被告在网上发布的有关提供50M“免费邮箱”服务的广告在法律上应属于要约邀请，原告按照被告所指示的程序和步骤向被告提交“会员注册申请”之行为是订约过程中的要约行为。而随后原告收到被告的“新浪会员注册成功确认邮件”的时间是原被告合同成立的时间。因为该邮件符合承诺的要件，至此，原被告的会员服务合同依法成立，合同的内容是被告向原告发出的“新浪会员注册成功确认邮件”的具体内容。之所以说该确认邮件具备承诺的法律特征是基于两个方面原因：(一)该承诺是向要约人即原告发出的；(二)该承诺的内容与要约的内容一致，要约的主要内容是原告愿意接受新浪会员服务的意思表示，而承诺的内容明确了新浪会员所能享受到的服务的具体内容。所以，原被告订立的服务合同因经历了要约和承诺两个阶段而成立。

　　二、关于原、被告之间服务合同的属性：代理人认为，原、被告之间的服务合同是双务、有偿、诺成性的合同。双方相互享有权利，负有义务，对于被告应履行包括提供50M容量的电子邮件服务，因为这是被告主要的合同债务，依法应完全适当履行。而原告的合同债务显然比较抽象和复杂，不能用传统的价值观去评价，也不能被形式上“免费”所遮掩，而应结合网络经济的特征进行分析：在原被告的服务合同条款中，对原告的义务没有明确的约定，但根据网络交易的惯例，合同中已经隐含了原告必须履行的义务，所以在实际履行中，被告不负义务的表面现象发生了变化，诸如原告被强制收看和收发网络广告、必须在一定时间内登陆查看被告为其提供的帐号和信箱等行为，而这些行为是原告的义务并且能够为被告带来实际利益，这些行为实质就是原告在履行对待给付义务。双务合同的本质在于合同当事人的对待给付义务(而非对等给付义务)，因此，从原、被告履行邮箱服务合同的过程和结果可以确认双方的合同应为双务而非单务。

　　再有，原、被告从合同中都获得了一定利益，这里的利益包括直接利益和间接利益，即期利益和远期利益，具体利益和抽象利益，双方也都为对方获得的利益而付出了相应(而非对应)的代价，所以原被告的合同也应属于有偿合同。还有，鉴于上述原因，原、被告订立邮箱服务合同的意思表示一致即能产生双方必需履行的法律后果，即“一诺即成”，既为诺成性合同，被告非因不可抗力不得随意缩减邮箱。

　　三、关于被告提供“证据二”即“会员服务条款”的效力问题：从订约过程来看，该条款既不属于要约，也不属于承诺，所以不是合同的有效内容，退一步讲，即便该服务条款属于合同内容的一部分，那么，该服务条款应当属于我国《合同法》所称的格式合同，因为该条款是被告为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与原告协商的条款，因此，我们对格式合同有关不公平条款的效力必须谨慎地怀疑，该服务条款第三条第二项规定：“新浪网保留随时修改或中断服务而不需知照用户的权利，新浪网行使修改或中断服务的权利，不需对用户或第三方负责。”在此，需要特别提请法庭注意，这里显然绝对化了被告的权利，使得原告方使用信箱的权利，包括信箱容量、服务质量、甚至能否享受到服务等完全由被告的意愿所决定，属于典型的免责条款。对此，按照我国合同法的有关规定，该项条款应为无效，其无效性体现在两个方面：其一，合同法第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款。”而原、被告在订立服务合同过程中，被告未以任何合理方式提请原告注意其免责或限制其责任的条款。其二，合同法第四十条又规定“提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的，该条款无效。”据此，应当认定被告提供的该项免责条款当然无效。被告依合同的无效条款而单方面大幅度地缩减邮箱容量的行为不能免除其应当承担的违约责任。

　　在此，必须明确一个问题，被告承诺提供的50M容量的邮箱服务内容在被告提供的服务条款中并无显示，也即服务条款中无此项内容，这也是我们不承认该服务条款是原被告服务合同组成部分的原因之一，被告强调该服务条款第三条第一项的免责内容显然是在有意混淆该项内容所适用的范围，从服务条款第3条的有关用语，可以看出被告在制定格式文本时对服务条款和服务的内容区别对待，对服务条款的修改和对服务内容的变更也作了区分(请看服务条款第三条的标题是“服务条款的修改和服务修订”，服务条款的修改单指该服务条款所涉内容，而本案并不涉及，被告强调的该服务条款第三条第一项内容：“...用户继续享用网络资源，则视为接受服务条款的变动”对于本案不适用。因为本案争议的内容不包含于服务条款中；服务修订显然与本案有关，但刚才已经论述，涉及服务修订的免责款项(即该服务条款的第三条第二项)因违反法律的强制性规定而无效。

　　代理人：潘海涛

　　2001年11月15日代理律师潘海涛的补充辩论意见：

　　1、原告对被告推出收费邮箱的服务并没有意见，但被告缩减免费邮箱容量的...种种理由，都是没有道理的(列举被告的理由并一一反驳)。结论：被告的行为实质是为了自身的收益而损害用户的既得利益。

　　2、原告也能接受网络服务商拥有主导服务的权利，并且可以适当免责，但这不是没有底线的。假如被告的任何行为都能用免责条款来处理，那么被告就可以为所欲为，不但包括原告在内用户的利益没有保障，就连被告也会不思进取，这是我们都不愿意看到的。

　　3、原告认为，形式上的免费不等于没有对价，免费更不等于免责。首先，可以肯定被告当初设立免费电子邮件服务系统供原告使用的真正目的并非单纯的使原告得到服务，而是为了扩大网站的知名度和广告收益等一系列有利于网站生存发展的需要，简言之是为了被告自身的利益，原告当初在众多提供免费邮箱的网站中，之所以选择了被告，其主要原因就是被告提供的邮箱容量巨大，作为一种商业行为，被告理应为自己设定有利的竞争手段付出对价，而被告现在竟以种种理由自毁信誉，实在不能不说被告的行为违反了诚实信用。在客观上，我方原告使用被告的邮箱服务也确实为被告赢得了知名度和点击率。一个网站的知名度和点击率能体现该网站的广告收益，而因此带来的品牌价值更是被告无形资产的重要方面。这些难道不是用户的使用给被告带来的价值吗？从这个意义上讲，原告和被告是互有对价的合同关系，在被告羽翼渐丰的今天却全然不顾为其发展壮大而作出重大贡献的广大用户的利益。

　　4、我们认可被告对会员服务的内容作些调整，但这不能侵犯用户已有的重要权利，像大幅缩减邮箱容量的行为，使得原告面临要么付出一笔预计以外的开支，要么冒风险更换邮箱的两难境地，如果原告选择了前者，被告似乎有强制交易之嫌，这显然严重侵犯了原告根据服务合同所享有的权利。

　　5、关于被告可能提出原、被告属于赠与(或借用合同)的问题。原告接受被告提供的邮箱服务与赠与的性质相去甚远，所以对本案亦不能参照赠与合同对其进行法律评价，电子邮箱本身的非财产性已经决定了其不可赠与的性质。因为赠与是指财产所有人作出的将属于自己所有的财产无偿给予他方的意思表示，而用户只是有条件地取得被告提供的邮箱服务而已，所以电子邮箱服务显然不具有该特性。

　　代理人：潘海涛

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