乔·克莱恩，美国律政司署反垄断部的助理律师。2000年5月9日，他在加利福利亚大学哈斯经济学院的巴克利新经济论坛上的发言详细阐述了政府关于新经济反垄断战略的主要观点，以及对微软实施分拆的理由。他认为，准入壁垒的强度将最终决定一个企业能够保有多大市场权力。超出市场平均水平的利润就像知名的电影名星会引起骚乱；企业就像抢劫银行的人，只想知道钱在哪里。

　　----今天很高兴来到这里。我要感谢哈斯学院和迪恩·泰森邀请我来为大家讲演，这是一个过去几年来我一直在反复思考的问题：关于新经济反垄断战略的反思。

　　----我的结论是体现在谢尔曼法中的反垄断的核心原则——这就像其它的一些基本的原则也有形诸文字的模本一样，例如宪法与比尔法案——在新时代中不应被改变。所有这些宪章规定的不朽的原则在新的环境中应当也可以付诸实施。在宪法的框架中肯定想象不出电子窃听器；但是这并不妨碍最高法院裁定对私人权利的此种形式的侵犯也应服从于宪法修正案第四条。

　　----在谢尔曼法被通过后的一个多世纪里，反垄断的核心原则在服务于我们的国家、民众和经济方面已经做出了出色的贡献。我希望，在21世纪这个科学技术取得惊人进步和膨胀的时代，它们的作用能够继续。

　　----反垄断的基本原则正是亚当·史密斯在两个多世纪以前所描述的：自由竞争的市场带来了经济发展、创造了财富和消费者利益的最大化，但是在政府监管缺位的情况下市场不会总是保持自由竞争的状态。所以，反垄断即是关于企业的市场权力(可以理解，这是每一种经济都需要的)和确保企业能够获得、保持和拓展这种权力的种种限制。

　　----在今天，获得与保证市场权力的合法途径与一百年前并无二致；违法的方式也基本相同。“技术、远见和勤奋”是反垄断的律师们在总结法律许可的获取市场权力的有效方式时常用的词汇。但是我并不是要告诉诸位说上述这些词语能够覆盖生机勃勃的经济活动的全部范畴。以同样的方式，通过市场领域里的创新和竞争，市场的权力也能获得法律保证。

　　----从谢尔曼参议员的时代至今，获得和维持市场权力的非法手段几乎没有改变。我愿意详细说明这一点。这些行为阻碍创新和排斥消费者的选择与一百年前一样是违法的。

　　----有两个重要的控制装置必须提到。其一，正确的反垄断政策并不认为大就是坏或者成功必须受到惩罚。恰恰相反。在成功来源于技术、远见和勤奋时，消费者权益得到改善。当然在某些时候，反垄断政策的执行看上去似乎与此观点相左。例如，二十世纪六十年代，分拆被认为是一种恰当的方法，以市场为基础的反垄断分析赞成“大的本质即坏”的哲学。但是这种观点几十年前就过时了，而且几乎没有卷土重来的可能。

　　----其二，既然我们相信自由竞争的市场使得创新和消费者的权益得以最大化，我们便会倾向于反对管制，这是被普遍认同的解决市场权力指控的有效方式。实际上，正在进行的管制是一种永远都没有效率的反垄断政策，因为它在遏制反竞争行为的同时，也能被抓住机会的对手利用来妨碍正面的市场竞争行为。如此以来，我们将尽一切可能寻求对于严重的市场竞争问题的结构性的、以市场为基础的解决方案，因为这些方案意味着是消费者，而不是政府代理机构或者现存的垄断者将最终决定长期的垄断什么时候能生产出创新技术和商业模式。

　　----在这一点上，我近来阅读了大量关于管制与结构性解决方案的争论——因为它影响了一桩与我有些关系的案例。我敢肯定，这一案例对我们很多人都非常熟悉。它包括了一系列复杂的牵涉极广的反垄断指控，导致了一场引起广泛关注的法案审理。这项法案源自律政司署提起的建议——分拆一家占据市场主导地位的美国公司。

　　----下面是《华尔街日报》在编辑页上关于这桩案子的一些言论：

　　----“尽管律政司署并不能保证消费者可能从这起分拆中获得什么好处，有一点是肯定的：这是记录在册的有史以来最大的一起反垄断案例。这对于现在的联邦反托拉斯检查官们来说已经足够了。只要他们能抓住所有“大企业”中最大的家伙，在付出大量金钱和精力之后。联邦政府是不是真的可能减少某人口袋里的钞票又有什么关系呢？”

　　----“反垄断可能影响美国经济的效率，使大量小投资者和基金福利组织的投资受损或者破坏某个重要的研发机构，问题在于如何来证明冒这些风险是必要的呢？也许有方法解答这个问题，但我们找不到。这是因为在这些问题上，我们还是宁可用经济学方法来裁决，而不是政治方法。”

　　----现在，你可能已经猜到这是一篇关于AT&T垄断案的评论，事实上这是1974年的文章。它听上去耳熟，是因为针对微软的同样的指控，以及我们所建议的解决办法已经被列入了政府的法律文件中。

　　----政府指控了一个在有争议的市场中拥有垄断权力的公司有违法行为，该公司采取的一系列措施目的都是为了维持和扩展其垄断地位。现在，政府被指为起诉了一家技术领先者破坏了构建经济基础的要素。政府后来找到了一种结构性的解决办法以图保护和保持竞争。

　　----然后种种可怕的预言产生了，认为结构信仰会杀死这只能生金蛋的鹅。我最喜欢的是福布斯杂志的一篇文章，刊登在AT&T被分拆后的那一天：“对于消费者而言，成本会上升而服务质量将会下降……这相当令人担忧。但实际上这个行业里有很多高层管理人员正在做出这种预测……；情况将变得更糟。”

　　----当然，我们现在知道发生在AT&T案中的分拆，根本没有使事情变得更糟，反而释放出前所未有的竞争与创新空气，消费者的权益也得到改善。通过将地方电话垄断与电信业其它部份分开促进了因特网、无线通信、宽带服务和光缆，以及分拆前无法想象的其他异乎寻常的创新的发展。

　　----它还激活了电信服务的竞争并为消费者带来了低廉得多的价格。分拆之后，远距离的通话费大幅度下降，同时人均使用的远距离服务量却翻了三倍——以任何标准衡量这些都是非同凡响的成就。

　　----我们相信现在在微软案中提出的分拆策略同样会给软件业带来大量的创新和竞争。地方法院发现微软通过一系列的违法行为确保了其在操作系统的垄断地位。他们向别的领域的垄断者例如NETSCAPE公司的浏览器、SUN公司的JAVA语言以及其他中间软件技术者们施压以扩展其影响。我们需要明确一点，新技术将来不应遭受同样的待遇，而更糟的是，如果情况依然如此，技术的发明者会决定不把上述的技术集中，因为害怕他们可能遭遇同样的命运。

　　----我们建议采取的措施要点是将微软分拆成一个操作系统公司和一个应用公司。与AT&T的案例不同的是，AT&T案后禁止地方电话公司跨行业经营，而现在微软案中每个被分拆的部分都可以不受任何行业限制完全地自由地相互竞争。每个公司都将获准开发新的产品，与另一个公司的核心产品进行竞争。

　　----例如，一个独立的应用公司会积极地开发最好的办公程序软件，并使之不仅适用于WINDOWS(视窗)，也可以为类似于苹果和LINUX操作系统这样的计算机平台服务。实际上，就在1995年浏览器出现，微软的一系列违法行动还没开始时，OFFICE确实极有可能成为一个跨平台的中间件厂商，给WINDOWS的垄断地位造成威胁。因为OFFICE是一个非常普及的产品——全世界销售了大约一亿多张，如果它能适用于其它操作系统的话，将会使其它操作系统真正获得与WINDOWS公平竞争的机会。随着这些操作平台发展壮大，我们将看到WINDOWS操作系统公司第一次要面对真正的竞争。这只是分拆促进竞争的可能的方式之一。总的说，结果将是激动人心的，将创造出新的产品，给消费者带来更多样的选择和更低廉的价格。

　　----现在，有些人担心这种调整会导致效率的丧失，因为以前操作系统和应用系统并存于同一个母公司旗下。这种观点不仅现在是错误的，也被历史证明是错误的。因为两个公司将自由交换技术资料，并且向第三方提供；另外微软一直都声称它将向第三方应用程序开发商提供所有有关它的操作系统的资料，条件是这些开发商写的应用软件需要为WINDOWS服务。如果是这样的话，调整就不会真的造成效率损失。

　　----从历史上看，这种观点同样是不成立的。AT&T方案的反对者也作过同样的指控，认为分拆会损害电话网络的效率，这一观点显然经不起时间的考验。

　　----现在让我们从个案的讨论转到我在一开始提到的反垄断实施这个更普遍的问题上。尽管随着技术的进步，我们分析的某些细节会受到影响，但是反垄断的实施在核心原则的贯彻上保持了一贯性，这些原则已经被证明有效地保护了市场竞争同时最大程度地鼓励创新并确保为消费者提供低廉的价格。正如我在前面提到的，这些原则就是关于如何对待市场权力和区分合法的鼓励竞争的市场行为和非法的反竞争的市场行为。我想再次强调：企业需要拥有市场权力——例如赚取超额利润的能力。对于企业，对于企业的老板和股东们，这无可厚非。一个合理的有益于竞争的反垄断法体系必须确保企业获取市场权力的方式对于消费者也同样是适当的。

　　----什么是获得和保护市场权力的正当方式，举一个简单的例子：专利法。药品的价格为什么那么高——没有专利法的保护，药品一产生就可能被大量仿制，最后以现在专利保护价格的几分之一甚至几十分之一出卖。专利法背后的原理是，如果没有专利法保护和由此产生的收益，没有人会在一开始的时候就把钱投在药品的研发上，而这对于新药的开发是必不可少的。简而言之，我们通过法律在市场的入口设置了一道障碍——知识产权保护——以便鼓励发明创造。有人会提出疑问，知识产权的保护期对于促进研发工作达到理想水平是太长还是太短呢？但是最基本的原则是，如果没有知识产权保护，创新精神受损是确定无疑的。

　　----我现在要讲的第二个要点是市场权力并非独一无二。许多企业都拥有某种程度的市场权力，但是只有很少的企业在某一阶段享有垄断权力。例如，品牌的号召力和先行一步的优势可以使企业有资格要价高一点，但是如果没有更高的准入壁垒，这种超出平均水平的利润将保持在一个适度的水平上。

　　----这一点，反过来也是理解反垄断观点的关键。也就是说，准入壁垒的强度将最终决定一个企业能够保有多大市场权力。超出市场平均水平的利润就像知名的电影名星，引起了一场骚乱；而企业就像抢劫银行的人，只想知道钱在哪里。(王晓冰/编译 未完待续)