华尔街“诉棍”来袭：优酷土豆如何应对？

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　　文/卓继民

　　可能发生的事情，它总会发生。在3月19日公告2014年第四季度业绩之后(“3.19公告)，优酷土豆SEC年报审核事件短短几天之内得到继续发酵。先是3月21日和23日有几家律所高调宣布启动调查程序，进行造势；接着于3月25日素以死缠中概股为名的纽约律所The Rosen Law Firm率先迅速向纽约南区联邦法院提交股东集体诉讼状，拎个云梯迫不及待地开始袭击，以图登城强攻；此后又有Pomerantz LLP、Milberg LLP、Scott-Scott、Rigrodsky & Long, P.A.、Levi & Korsinsky, LLP五家律所跟随，诉战正式爆发。对优酷土豆来说，那边和SEC的PK还在进行中，这边的股东集体诉讼战斗聚集号即刻吹响。《跨洋大鏖战》作者卓继民向您解读和简单分析一下前方刚刚爆发这起诉讼战。

　　一份匆忙起草的诉讼状

　　几天前这些律所刚高调宣布对优酷土豆启动调查，现在就匆忙递交诉讼状。从诉讼状来看，“诉棍”们并没有调查出什么新的内容，仅仅是将优酷土豆以往公开披露的信息(尤其是季度公告信息)进行简单罗列之后，就匆忙提出诉讼状。诉讼状指出的诉讼期间从2014年2月27日(2013年第四季度的业绩公告日)至2015年3月19日(优酷土豆公告第四季度业绩之日)。原告主要指控内容包括(1)公司对广告多方式投放的捆绑销售收入确认不妥当；(2)公司对播放版权的非货币互换交易会计处理不妥当；(3)公司将版权作为长期资产核算并不妥当；(4)公司的财务报告环节内控存在缺陷；(5)由此导致公司的财务报表在相关期间存在重大的不实陈述和误导。原告指控优酷公司及其CEO 和CFO 违反1934年的证券交易法第10(b)条款，及SEC 的10(b)-5 条款；以及两名个人被告(CEO 和CFO)违反1934年证券交易法的第20(A) 条款(控制人责任条款)。

　　诉状还指出，优酷土豆于2015年3月17日才告知投资者其第四季度的业绩公告日期为3月19日，仅仅提前两天才给投资者提出这个警示信息。而且，优酷土豆所公布的2014年第四季度业绩中，季度的亏损竟然高达51.3百万美元，上年同比亏损只有4百万美元。由此导致股票价格从3月19日的收盘价15.15 跌至 3月20日的收盘价格13.50，跌幅约11%。

　　这份诉讼状看来是起草的比较匆忙，整个诉讼状只有22页，除了优酷土豆已经公告的信息之外，并无其他所谓调查出的爆料。那么优酷土豆能否成功驳回这个起诉呢？我们可以从以下几个角度予以探讨：

　　首先需要判断的是否属于重大不实陈述或者信息隐瞒。在证券集体诉讼中，原告必须能够具体指出：(1)哪个陈述存在虚假？(2)谁是陈述人？(3)在哪里、何时间作出该陈述？(4)为何该陈述是虚假的？原告不能够仅仅是结论性、笼统地指控。本案中，优酷土豆在3.19公告中披露了其某些会计政策存在调整的可能性，所以历史数据会调整。但有多大调整？这个调整是否会导致原来的财务数据不可信、失去公允性、或者新旧数据会存在重大偏差、或者会导致报表重述？这个目前并不可知。况且针对核心业务的收入确认，其是否需要调整，当前也未定论。所以公司的这个信息披露只是告诉巿场目前存在的不确定性，还未构成历史数据或信息的修正。如果仅仅是如此的话，那么对优酷土豆的重大不实陈述或者信息隐瞒的指控至少在目前阶段还不够充分。目前估计，这个公告是否会构成修正性披露(corrective disclosure)，将会是原被告聚焦辩论的地方之一。目前原告仅仅是将优酷土豆的3.19公告内容重复了一遍，原告并不能具体指出优酷土豆所公布的历史信息中，哪些是重大不实陈述？原因为何？所以优酷土豆也可以从这个角度提出抗辩。当然，随着2014年经过审计的年度报告公告，这些新旧数据的具体差异有多大，则会有更明确答案。

　　其次，也是非常重要的，那就是欺诈要件是否成立。就是说，原告必须能够指控优酷土豆或者故意、或者轻率、或者有其他欺诈的动机存在。如果原告无法提供具体的事实来说明财务数据修正行为和虚假陈述之间存在的具体关系，那么财务数据修正本身不足以指控企业存在舞弊。(见《大洋跨鏖战》第206 页)。

　　目前原告仅仅是指出优酷在会计处理上存在不妥当之处，而这个不妥当就是会计政策的失误。在证券集体诉讼中，将这一类案件统称为违反公认会计准则案件(GAAP Violation)。会计政策选择失误和会计政策具体运用错误(会计方法)是不相同的。因为会计政策本身是需要公开披露的，这个失误往往不会是故意的，因为公司不会一方面如此操作，同时另一方面又不停地公开披露公认、明显的错误(当然掩耳盗铃的情形除外)；对优酷土豆来说也是如此，这个三项会计政策是公开披露的，并没有隐瞒这个政策。但如果是会计政策运用上或者具体会计方法的错误，由于对会计政策的具体运用(如：某个具体会计方法、计算模型等等)上市公司通常不会(也不需要)直接在财报上进行披露，所以就会有属于隐瞒或者主观上存在企图这个可能性。

　　但优酷土豆的情况并非如此，优酷土豆并没有隐瞒信息，因为这个会计政策是在财报上公开披露的。所以企业并没有这个主观意图或者动机，因为如果有的话，则不会披露这个政策。此外，这个政策不仅是向公众公开的，也是经过审计师审核的，而且是持续使用，并非是突然变更的。所以，如果现在认定存在错误，那最多只能是属于职业判断错误；何况现在和SEC的PK尚未最终结束，尤其是在最关键的核心收入确认政策上，SEC目前并未反对公司的现行会计政策。

　　当然，如果调查发现企业存在内幕交易，而且是利用这个会计政策的错误进行了内幕交易，并从中获利；或者企业利用了这个会计政策错误进行利润操纵，迎合了华尔街对公司业绩的期望，那性质就不一样了（这个利润操纵不仅仅是指虚高利润，也包括隐瞒利润，以及在不同季度进行利润调节，从而迎合华尔街分析师的预期，借以推高股价）。比如我们在有的案件中发现，企业的会计政策并没有明显错误，但是企业是在故意利用貌似正确的会计政策，从事一些特别交易，以持续满足华尔街对公司每个季度的业绩预期，比如：安然、施乐案、雷曼兄弟案件，那性质就完全不同了。对于这些貌似符合会计技术的交易，往往是会被法院认定为财务欺诈。不过，这些纯属于理论上的分析，优酷土豆案件目前并没有发现这些情形性证据。“诉棍”的诉讼状中也没有提到。所以，这么看来，目前原告的指控偏弱。

　　这些情形性证据如果没有详细的内部调查，外部是无法知情的，除非类似SEC或者FBI这样的监管当局，才有这个能力对上市公司做出如此详细调查。或者除非被告在起诉是否驳回阶段失败，股东集体诉讼进入了证据开示阶段(evidence discovery)， 那调查取证可就变得非常冗长、全面和复杂，甚至是翻箱倒柜的。而目前在起诉阶段，本案中原告显然没有这方面的信息，所以目前这份诉讼状的指控力度并不强烈，原告能否顺利迈过美国证券集体诉讼的起诉门槛，看来难度不小。

　　当然“诉棍”们可能还在紧锣密鼓地调查，他们可能会查询公司高管或者其他内部人士在诉讼期间的股票交易记录、查阅公司在诉讼期间的每次业绩公告录音内容及具体口头措词、相关各种媒体报道(包括互联网博客上的爆料，如果有真名实姓的话)、甚至会物色相关证人等等，然后修改其诉讼状，以便进一步增强其指控的力度。所以，诉战在目前阶段，由于双方在信息上存在的固有不对称，如何做好信息领域的博弈，也会直接影响到案件下一阶段的战果，那就是优酷土豆能否成功申请要求驳回起诉。

　　第三条需要考虑的是损失的因果关系是否成立。优酷土豆3.19公告之后，股价确实下跌了约11%，但其中到底有多少是由于亏损的业绩不佳所导致的？有多少是由于市场对公告的不确定性的猜测所导致？这个当然在起诉驳回阶段不重要，可以在将来的和解谈判(假设进入这个阶段)再说。目前的关键还是取决于第一条，那就是3.19公告是否构成是对以前信息公告的修正性披露。如果是，那么由于公告当天股价下跌，则损失的因果关系得以成立。

　　以上三条中，只要优酷土豆能够驳倒原告任何一条，那么这个诉讼就很有可能会被驳回。

　　原告提出的第四条指控是关于优酷土豆财务报告流程内控缺陷。然而原告并没有提供任何事实来说明公司在作出这些陈述的时候，公司的相关内控措施到底是什么？如何评估这些内控措施属于重大缺陷？为何存在重大缺陷？相反，原告仅仅是依据一般性的指控认为被告存在内控缺陷，这样的指控并不符合证券集体诉讼的起诉标准。(见《跨洋大鏖战》第206页：阿特斯太阳能销售收入退回案)。而且优酷土豆对于其内控合规性的最后一次公开陈述应该是体现在2013年年度报告(2014年4月16日)，而本案的诉讼期间是2014年2月27日到2015年3月19日，这二者之间在时间区间上存在重大脱节，原告并没有指出被告在诉讼期间对其内控是否合规作出重大不实陈述。 此外， 即使优酷土豆的会计政策最终认定属于重大不实陈述，这也不能用以倒推证明优酷土豆的财务报告流程内控存在重大缺陷，这种用期后事项进行倒推证明是证券集体诉讼中不予以支持的。所以，原告目前的指控力度并不强烈。当然，这个指控并非是核心指控，并不会对起诉是否驳回有重大影响。

　　“诉棍”可恶，但制度不可缺

　　在美国证券集体诉讼战场上，“诉棍”盯上一个目标之后，通常步骤是一叫(高调宣布要进行调查以图造势)、二闹(提交诉讼状到法院起诉)、三要(要钱走人)。从历史数据来看，原告律师可以从和解赔偿中获取巨额收入，而真正能分摊到每个投资者手中的赔偿并不明显；如果诉讼和解金额低于一千万美元的，那么原告律师通常可以获得高达和解金额三分之一的律师费用；如果是数千万美元的和解案件，原告律师通常也可以获得约百分之十以上的收入，而那些和解上亿美元的案件，原告律师至少亦可以获得超过百分之五的收入，比如在安然的集体诉讼案件中，原告律师获得的总律师费收入竟然接近八亿美元。(见《跨洋大鏖战》第38页)。

　　美国的上市公司对证券集体诉讼的律师一般都痛恨无比，在硅谷湾区，这些“诉棍”被称为是“最卑鄙的人”，这不仅因为证券集体诉讼制度给美国资本市场的参与方带来了巨大的威慑力，更关键的是这一制度在美国经常容易被滥用，尤其是曾经暴露出律师向原告行贿提供虚假证据等丑闻。当然，反过来看，美国的证券集体诉讼制度对资本市场的积极正面作用是不可否认的，这股代表着来自民间的监督力量，有着自身的恒久活力，只要程序透明、机制公平，那么其正面意义还是值得肯定的。在资本市场中，我们既不能把所有参与方都想象成是魔鬼，也不能简单认为大家都是天使(虽然我们鼓励大家都向天使的方向努力)，既然市场给了企业向股东直接融资的权力，也同时赋予了股东最直接的监督手段，以互相制衡。所以证券集体诉讼这一制度本身也就成为美国资本市场能够自我纠错、长期繁荣不可缺少的重要因素之一。

　　由此看来，证券集体诉讼并不是所谓“正义”和“非正义”的战斗，并不以让原被告双方“以证清白”或者“讨回公道”(毕竟能够给投资者挽回的经济损失并不明显)为目的，仅仅是美国资本市场制度中，为达到市场各参与方互相制约、互相监督，以实现市场的公平、公开、公正，而设立的博弈机制之一。

　　截止3月26日为止，2015年美国总共爆发三十六起证券集体诉讼，其中涉及中概股的有四起，分别是：阿里巴巴、500彩票网、联拓国际和优酷土豆。对在美国上市的中国概念股来说，正如同客户满意度、产品合格率、市场占有率、员工忠诚度等等各种经营风险一样，证券集体诉讼是必须要面对的日常固有风险之一，如何防范和化解这个风险、避免被诉讼缠身，这本身也是企业价值管理的重要工作内容。

　　以上是《跨洋大鏖战》作者卓继民就优酷土豆诉讼案目前战况所作的简单分析，欢迎大家共同探讨。此外，优酷土豆和SEC 进行PK的结果、即将出炉的2014年经审计年报(公司公告称是预计四月份公布)、以及“诉棍”们所谓的调查是否还会出现重大的信息，这些都有可能会影响到本案的进展。

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