全国律师协会反垄断专业委员会秘书长、北京市天元律师事务所合伙人黄伟律师对第一财经客户端记者说,“高通案所涉及的相关市场包含两个,第一个是标准必要专利(SEPs)许可市场,即这些标准所涉及到的专利,由于没有其他技术可以替代,每个专利都构成一个相关市场,专利权人在该专利许可市场中拥有100%的份额,从而被认定为具有市场支配地位,第二个市场则是手机芯片销售市场,有数据表明,高通在手机芯片销售市场也拥有很高的市场份额”。
这意味着,此案的第一个相关市场认定,类似于华为与IDC一案中的相关市场界定,也即将每个标准必要专利认定为一个相关市场,通过一个专利接一个专利地逐个确定相关市场。
黄伟进一步指出,高通公司具体的垄断行为则涉嫌包括,在第一个相关市场中,通过向手机厂商以整机为基础收取高额的专利许可费,要求手机厂商将自己所持有的标准必要专利免费反许可给高通等;在第二个相关市场,通过“忠诚折扣”等手段,规定如果手机企业向高通买的芯片越多,则给予的折扣越多,导致手机厂商更多地向高通购买芯片,因此排挤了其他芯片制造商。此外,如果手机厂商购买了高通芯片,高通还会将第一个相关市场中的专利许可费予以打折。就这样,高通通过两个相关市场交叉锁定,获得极为稳固的垄断地位。
与免费反向许可专利,捆绑等非价格问题相比,目前,发改委对高通行为认定的最大难点,还是如何降低过高的专利许可费,确定收费计价基础。这涉及到了高通公司的核心商业模式,将产生极大的连锁效应。
英国格拉斯哥大学反垄断法博士、德国泰乐信律师事务所资深顾问周照峰评价说,这样的调查结果表明,中国最终通过学习韩国的调查路径,找到了突破口,成功完成调查。韩国就是通过上游下游两个市场互相锁定获得垄断优势地位,上游就是技术,下游用了这种技术的产品,也即芯片。
“与欧盟等历史相对悠久些的调查机构相比,中国的调查机构年轻勤奋,必须通过大案要案来迅速确立权威。因此,此案必然会有结论。”周照峰说,“不过发改委最终拿出的许可费比例下调方案,也必须是高通公司能够接收的,否则高通可能去法院挑战这个结果。”
一家下游厂商在今年年初接到了发改委配合调查的问卷要求,并按要求调取了大量材料。问卷主要集中在非标准必要专利的许可合同上。由于每一家的许可合同都会有一些不同,发改委同期需要调取大量同行业企业的专利许可合同,并横向比较。
发改委的办案效率让身为这家企业律师的周照峰感到异常惊讶。与常见的许可合同不一样,这些许可的国际通用合同是全英文,长度很长,且复杂程度极高。通常延续时间在10年以上,且在合同延续过程中涉及到大量的修改。
“我看到的合同,最早到是上世纪90年代,合同很长,一环套着一环,如果只看头尾,中间都找不着,所以每个连接处的修改还得看全,”他说,“仅一家企业的数据消化就得要一段时间。然后要看很多企业的,然后横向去比较,从数据中发掘问题。”
在这家企业的许可费合同中,相关条款非常复杂,但大致包含两大块的内容:一次性支付给高通的许可费;每部手机需要支付的费用。
一次性付费便是交叉许可,也即高通给该企业许可的时候,该企业也要拿出它的专利给高通许可。由于每个企业实力不一样,所具有的专利重要性不一样,对高通的价值不一样,所需要付给高通的许可费用也有不同。简单说,就是A有10个专利,B有同样重要的5个专利,那么AB之间签署交互许可协定,B仅需付给A5个专利的使用费用。但是高通强大的原因在于,持有的所有专利是最基础的专利,因此在谈判中,有很强的话语权。
每部手机需要支付的费用,则分有大约十个价位比例档次;按照卖出手机数量来计算收取比例,算法非常复杂。
“就像一棵很高的树,高通拥有的专利是树的主干和树根。其它公司的专利都是树枝树叶,树叶也许是很多,但是决不能跟和树干比。而且越在树的高处,越少有其它树能与之竞争。”周照峰说。
就在截稿前,这家下游国际手机厂商也已经开始配合欧盟对高通的反垄断调查。
与此同时,年轻且高效的反垄断部门的密集行动,也已经引起了包括徐明妍在内的众多学者关注和评论。
在德国求学的《反垄断法》博士刘旭的行动是其中最为抢眼的。他搜集了几乎所有反垄断领域的报道和公开资料,对专家咨询组成员的点评、发改委的执法行为,在知乎、微博等新媒体上,做了大量分析。
刘旭对本报记者说,通过微博来探讨《反垄断法》是从2011年秋。当时他参加了国内经济法学年会,感觉国内学术争鸣不足,敢说话、说真话的人比较少,对实践紧密关注不够,对欧美竞争法误解很多,想当然的成分不少,所以才决定通过微博来更多分享自己的思考与观察。
他的质疑之一便是,3G标准下,高通放弃了向中国移动主推的TD-SCDMA模式手机主张专利许可费,但是如果进入4G时代后仍旧“大锅饭”,按芯片统一定价,那么对于过去这几年为了挺进国际市场而巨资大量收购核心专利的华为、中兴,是非常不公平的,因为一旦那些没有核心技术的手机制造商拿到了更低的许可费率,他们不仅没有兴趣去投资创新,只会选择通过价格战来侵蚀华为、中兴在国内和国外的份额。
曾被这位年轻人点名批评的王晓晔对本报记者说,已经看到了相关批评,但任何执法机关的做法都是不可能是十全十美的,被指责瑕疵也是不可避免的。也不能因为有瑕疵就一直不执法,那《反垄断法》什么时候才能实施?
“需要理解的是,中国执法机关的人手有限,案子却非常多,这些人已经非常努力了。” 王晓晔说。
一位发改委反垄断负责官员曾经私下感慨说,“我们就是开创的一代,也是过渡的一代。”
许昆林也在发布会上指出,现在3家执法机构加起来还不到100人,真正从事反垄断工作的也许只有50人左右。应对现在这样的工作任务,即使增加到500都不一定够。
优秀的反垄断律师目前也极为稀缺。由于长期执法案例偏少,大部分反垄断律师都是半路出家转行而来。一位在中国反垄断领域颇有江湖地位的反垄断律师在前往欧盟交流后发现,由于案值高,案件多,律师费高,在布鲁塞尔,排名前三十的律师,90%的律师都是从事反垄断领域的律师。
有律师向本报记者透露,在一些重大案件中,一家企业可能会找到几家律所,为的就是抢占优秀资源,让对方找不到律师。
罪与罚
由于高通公司整体营业额规模巨大,因此,可以想象,从金额上看,高通案一旦判定罚款,将是绝对金额最大的。
截至2013年9月29日,高通全球总营收额达249亿美元,其中在中国市场营收额达到123亿美元,占比达49%。如果简单按照1~10%的比例,这个数字大致是1.23亿美元至12.3亿美元。
周照峰对本报记者介绍说,处罚金额并非简单地将上一年所有营业额收乘以1%~10%,而是一个复杂的过程。实际的计算方式时,有些产品可能计算为1%,有些产品可能计算为10%。而且根据涉及的产品不同,参考的基数也不一样。
与欧盟计算的基数为上一年全球的营业额,旗下所有种类产品不同,本报记者了解到,中国的反垄断部门和韩国类似,仅计算在中国销售的营业额,而且只有跟调查行为相关的产品才算,
“欧盟的做法是,一个分公司犯了错误,那么整个集团母公司的营业额,都需要算进去作为基数;如果除了芯片还生产药品,药品也要算进去做基数。” 周照峰说,“当然,这对企业,是个好事。”
发改委对此给出的解释是,“相关营业额”,也即限定产品和相关市场。例如,之前的奶粉案,就只算了相关企业奶粉部分业务,而产量很大的奶粉原料,并没有算到基数里面。
除了金额的处罚,对于最为核心的商业模式,也即许可费计算基数和比例,业内人士认为,很可能谈成一个相对灵活的解决方案。
比如可以按整机收取许可费的比例降低,也可以按照芯片收费,但是芯片的价格降低。根据以往案例经验,许可费下调比例很可能不会太大,大致在10%~30%之间。
需要考虑的复杂因素包括,由于移动互联技术更新速度太快,即便一些旧的3G芯片降价了,到了4G,这种产品也会相应被淘汰;以及对于整机相对于苹果等国际厂商便宜的一些中国厂商来说,如果按照芯片来收费,这些企业是否真的能获益。
中国反垄断调查恐怕不是高通的最后一场遭遇。现在,有手机厂商透露,欧盟也开始重启对高通的调查,他们正在配合这场调查。