经过了三十年的高速发展,高通已经开始遭到全球集体抵制。在标准化组织IEEE(国际电子工程师协会)8月在北京召开的闭门会议上,高通遭遇集体反抗。会场上吵成了一锅粥,实施方Intel、 微软、中国的华为,与手持专利技术的诺基亚、高通博弈的结果是,标准化组织主张,要开始限制以高通为代表的标准必要专利权人的权利。即一般情况下,不允许专利权人针对标准必要专利去申请禁令。只有在许可费达不成一致起诉到法院,并且法院做出裁决之后拒不执行的情况,才允许申请禁令。
“从这些事实来看,中国的反垄断也是顺应全球风潮。”上述工信部知识产权中心人士评论说。
但是他亦表示,对这股风潮本身也应当有所反思——标准在广泛受到接受之后确实有很强的的锁定效应,但这却不是白来的,标准所需的各项核心技术,都需要大量的研发投入,专利权人在标准制定之初,面对不确定的技术发展方向和市场,需要谨慎决定是否将专利权纳入标准。如果对其限制过多,专利权人会倾向于不再参与标准制定。
以往较为依赖高通芯片的苹果手机,也开始试图摆脱这种依赖。通过逐步自主研发基带芯片,并与芯片供应商intel谈判,希望将芯片供应来源多元化。
另一个让中国执法者更有底气的谈判筹码是,中国4G市场的蛋糕足够诱人,已经让高通不能放弃。
除了根据高通公司公布的财务报告,截至2013年9月29日,高通全球总营收额达249亿美元,其中在中国市场营收额达到123亿美元,占比达49%。
与3G时代不同,中国主导研发的4G技术,这次也拥有了高通的深度参与。随着4G网商用大幕开启,高通也马上要收到回报了。
目前国际上的4G标准主要是中国主导的LTE TDD(也称为TD-LTE)和更多主流运营商通用的的LTE FDD。去年年底工信部给三个运营商发了TD-LTE的运营牌照,进入正式商用阶段。在今年4月,工信部又发了LTE FDD的试用网许可证。
业内心知肚明的是,这是为了让中国主导的技术先领跑一段时间,但最晚应该也会在今年年末放开LTE FDD的商用。
由于在3G时期领到一张相对落后的牌照,中国移动早早开始了对4G市场的布局,目前在全国300多个城市有4G覆盖,即由中国主导研发的TD-LTE。
从技术角度说,中国主导的4G标准TD-LTE已经发展到了全球有70多家运营商在用。高通也从最开始抵制TD标准,转变为到2005年开始,就全面参与了TD-LTE标准的制定,并在其中拥有了不少专利。
在4G手机LTE芯片领域,由于之前的积累,高通拥有绝对的市场支配地位,占比高达90%以上。但运营商们面临的问题是,如果高通的芯片成本过高,抬升手机售价,很可能影响入网用户数量,进而影响整体话费收益。
“如果高通为合约机设计的芯片系统过于复杂,很可能导致运营商需要全网升级,不仅会延长网络升级时间,还得要做大量测试,就额外花费巨额资金。” 前述运营商人士评论说。
定罪高通
当年轻且急于立威的中国发改委价监局,遇上已经有丰富的反垄断反侦查经验的高通公司,这种博弈便成为刀刀见血的华山论剑。
联合国贸发会竞争和消费者保护处法律专家徐明妍对本报记者说,在全球价值链中,跨国大企业往往持有重要专利,并且凭借纵向关系中的相对优势地位对发展中国家的企业实施不公平的交易条款,而反垄断是对抗这种不公平交易的武器之一。因此,知识产权政策和反垄断政策可能发生冲突,各个国家必须做出政策选择。
徐明妍表示,一般来说,发展中国家对于知识产权的保护程度区别于欧美国家发达国家,如李克强总理所阐述的,对知识产权的保护要有包容性,也就是要考虑发展中国家企业的发展机会,要防止知识产权滥用导致发展中国家的企业和消费者被剥削,从而最终导致国家整体经济利益受损。
需要注意的是,这对反垄断执法者提出了相当高的挑战。
一位曾在国务院反垄断委员会工作过的人士对第一财经客户端记者评论说,反垄断是新生事物,中国处于转型期,很多都处于建章立制的阶段。中国要完成转型,建立制度,完善道德和法律约束,是一个长期的任务,也要一步一步地做。
国务院反垄断专家咨询组成员张昕竹,便是这漩涡中的第一滴血。
8月18日,商务部新闻发言人沈丹阳在月度例行发布会上证实,中国社科院研究员张昕竹因违反《国务院反垄断委员会专家咨询组工作规则》有关工作纪律的规定,于今年7月30日被解聘,不再担任国务院反垄断委员会专家咨询组的成员。
9月11日,许昆林在新闻通气会上介绍,自己亲历了这一过程。高通公司总裁德里克·阿伯利(Derek Aberle)在第二次与许昆林会面快结束时,提交了一份报告时,并特意提醒反垄断部门,报告作者之一张昕竹是国务院反垄断委员会专家咨询组的成员。
对照国务院专家咨询组的工作纪律,许昆林发现他严重违反了工作纪律,便立即向反垄断委员会办公室主任尚明作了书面报告,同时向专家组组长张穹作了书面报告,建议予以解聘。
许昆林透露,高通公司曾与张昕竹达成协议,报酬按每小时800美元计算。高通公司雇请张昕竹应对此次反垄断调查的所有报酬是140万美元,其中张昕竹参与编写报告的报酬约为20万美元。
许昆林称,截至官方对此事展开调查时,高通公司实际已经付出88万美元,张昕竹个人有效工作时间报酬按每小时800美元计算。从张昕竹所在的全球经济学集团的账单来看,高通集团已向张昕竹支付了9.3万美元,张昕竹本人和其所在单位确认实际已经收到7.7万美元。
解聘之初,张昕竹曾对媒体透露,自己解聘是由于为外企说话了。由于细节迟迟未能公开,小道消息满天飞。因此也有相当多的业内人士,包括专家咨询组内部的其它一些专家对第一财经客户端记者表达了同情。之后,张昕竹开始对媒体沉默,在给第一财经客户端发来的短信中表示,目前不便接受媒体采访,希望理解。
记者多方了解到,张昕竹是在专家组中少有的经济学领域专家。事后,张昕竹曾对一位圈内专家表示,觉得自己是在做好事。但被批评为政治方面幼稚。
这位专家对记者评价说,张昕竹本人性格自信且固执,但在理论研究领域经常有独立的见解。他一贯的主张是由于创新活动是经济增长和社会福利的源泉,各国在不公平定价案例的选择以及认定上应该极为谨慎。
接受采访的至少5位以上的业内专家们都承认,由于在明知高通公司被调查的情况下为其撰写报告,张昕竹确实违反了“利益回避”原则,并违反了小组工作纪律。而且,如果以上金额属实,也确实远远超越了一般意义上的项目报酬金额。
“600万,太大了!我根本不敢想!是不是用他国务院反垄断专家咨询组的这个头衔呢?这里面是不是有些问题呢?如果没有这个(头衔),他能不能拿到600万?也许高通觉得不多,如果这个案子被压下来,肯定就不止是600万的问题了。” 国务院反垄断法委员会咨询专家、社科院研究员王晓晔评论说。
盛杰民则对比说,“我2004年接了一个外企的类似报告项目,最终按照国家项目收费,大致是5万元人民币。”
一位业内人士透露说,除了专业素质,高通公司更为看重的,显然还是反垄断专家咨询组成员的名头,而且找了多位专家撰写报告,但仅有张昕竹接下了这个任务。
“专门标出了专家组成员,就说明这个报告是为了应对调查专门写的,不是通常的什么‘中立的报告’”前述反垄断委员会人士说。
多位了解专家咨询组运作的人士对本报记者透露说,由于反垄断案例涉及到的范围极广,交叉领域多,专家咨询组成员包括21位行业内的资深专家,大致由4~5名法律专家,4~5名经济学家,以及11名行业领域(比如IT、互联网行业)专家组成。这些专家们通过15家部委推选,任期3年,第一任期将于今年年末到期。
专家们与执法机构之间,一般会有一个不定期的研讨沟通,遇到具体案例,专家咨询组中的部分成员可能会被咨询。专家们获得的,只是一个荣誉称号,并无任何报酬。但同时出于工作纪律要求,进入专家小组以后,会被要求退出担任企业独董,或者在其它企业顾问的职位,仅可以接一些常规的合规咨询项目。
当然,对于一些专家来说,获得这个荣誉称号,也是未来从市场上获得更多收益的方式。
从具体执法层面来说,执法部门也面临了相当大的挑战。除了中国的调查,囊括了欧日韩涉及到的所有价格和非价格问题。最大的难点,还在于,该如何确定“相关市场”和“滥用”市场支配地位。这注定是个极其费时费力的过程。
在反垄断执法机关与高通的博弈过程中,确定了相关市场,才能确定高通是否在这个市场中处于垄断地位;而通过证明是否有垄断高价,以及歧视性定价问题,才能确定是否有“滥用”市场支配地位。
目前,国内这一领域中唯一能提供参考的类似案例,便是华为诉IDC的官司。在该案中,IDC涉及了不公平的高额许可费,对华为收取了比苹果等手机厂商高数倍的许可费。该案被喻为中国标准必要专利第一案,广东省高院成为世界范围内首个适用FRAND原则(“Fair,reasonable,and non-discriminatory terms”,即公平、合理、无歧视原则)直接确定许可费率的法院。虽然这个模糊的原则本身,在国际上也充满了执行尺度和裁量权的争议,但毕竟是可参考,有了定论的唯一案例。最初,发改委的也希望通过类似于华为诉IDC的方式,来找寻滥用市场支配地位的突破口。但最终发现,不同于IDC, 高通收取的许可费并没有在下游厂商间,有明显的倍数差别。但高通采用了组合拳的手段,手法隐蔽的滥用垄断地位的方式。
徐明妍说,相关市场界定的大小对市场支配地位的认定起决定性作用。本案中,高通就是在高端芯片技术领域有垄断地位,但是在整个低中高端芯片市场占比并没有那么明显,仅有50%左右的比例。
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