金耀星

　　近日，垃圾短信治理引发舆论关注。垃圾短信是怎样的性质，国内法律如何界定？哪些部门对治理工作负有责任？国外有哪些成功经验？本版刊发三篇文章，以供读者参考讨论。

　　近日，某著名全国性电视台在其焦点类节目中，批评运营商是垃圾短信泛滥的推手。之后，三大电信运营商H股股价一度应声下跌，中国移动、中国电信、中国联通的跌幅分别为2.43%、3.10%和4.75%。

　　对于垃圾短信，从2008年开始，工信部曾多次发文治理，三大运营商亦曾签署相关协议，开展多次专项整治行动，但效果一直不佳，其深层次原因值得认真反思，一味将责任归结于个别部门或行业，不仅于事无补，而且还很可能是有害的。熟悉通信行业的人应该知晓：发送垃圾短信的成本很低，但对其彻底清理，却是一件边际成本极大的事情。事实上，由于涉及网间结算等原因，运营商同时也是垃圾短信的受害者。

　　法经济学的原理告诉我们，防治任何有害行为，必须考虑执法的社会成本。其原因很简单，因为社会的资源是有限的。尽管企业需要承担社会责任，但是这种承担不是无限制的，更不应是不合理的。而且，法律应遵循利益平衡原则，不能在强调某种权利的同时，忽视或侵犯其他权利(如通信自由)。

　　本文试图从法律精神的角度，在介绍相关国际惯例的基础上，阐述“过错归责”法律原则，以期帮助找到问题的关键，并依此建立防治机制。

　　按照全球移动通信行业协会GSMA的定义，垃圾短信属于移动垃圾信息(Mobile Spam)，后者包括垃圾短信(SMS)和垃圾彩信(MMS)，均属于大规模主动发送的、接受者不愿意接受的信息。参照这个定义，垃圾信息的范围可以很广，既包括垃圾邮件也包括受众不欢迎的媒体(包括电视、网站)广告等。如果将讨论范围扩大到用户信息保护，即包括防止淫秽信息扩散(儿童保护)、防止知识产权侵权等问题，则本文阐述的法律原则也是可以参考的。

　　清理垃圾短信的国际惯例

　　包括垃圾短信在内的移动垃圾信息，一直是困扰各国政府与移动运营商的问题。目前，GSMA对移动垃圾信息的定义是，某种主动发送的短信和彩信，包括：未经用户同意发送的商业信息；鼓励用户直接或间接使用收费号码的推广信息；欺诈信息。

　　垃圾短信泛滥的重要原因是发送成本很低。固网发送垃圾信息(如垃圾邮件)的成本更低。根据英国沃达丰公司的统计，垃圾邮件占其全部邮件的比例高达70%，而移动垃圾信息的占比却远远没有达到这个数字。之所以有时感觉垃圾短信问题很严重，主要是因为手机的用户量巨大。

　　由于垃圾信息的发送是跨运营商甚至是跨国家的，因此，运营商之间的联手尤为重要。为此，在2006年2月，GSMA组织了50多个国家共拥有约5亿用户的15个跨国移动运营商，在西班牙的巴塞罗那共同签署了《反垃圾信息行业准则》，承诺共享与信息发送第三方的合同模本等信息，为用户表达其意志提供方便的机制，共同调查跨网的垃圾信息，并采取合法的针对垃圾信息发送者的联合行动。以共同降低垃圾信息的危害，对用户提供保护，创造安全可信的商业环境。

　　关于该准则，值得进一步提及的是：

　　该准则突出了遵从用户意愿的原则，其核心就是Otp.in/ Otp.out原则，或者说按意愿提供/按意愿撤销原则。对于有可能对用户造成干扰的信息(如商业广告)，可采用“用户不同意不提供(Otp.in)”，即“按意愿提供”的原则。而对于已经提供但用户没有明确表示拒绝的服务，则采用“用户不同意不撤销(Otp.out)”的原则，而一旦用户表示了撤销意愿(特别是针对发送垃圾短信的信息源)，则该服务可立即撤销。

　　需要说明的是，Otp.in/Otp.out原则在用户信息保护的领域内，可以应用的范围很广，上述“提供某服务”，可以指其他信息服务，甚至是一般的非信息类服务(即提供一般的用户保护)。

　　根据该准则，参与准则签署的运营商建立了统一的“垃圾信息报告服务平台”供用户报告使用，其短号码为“7726”(据说取该数字串的原因是大部分功能手机的“spam”四个字母对应着数字键“7726”)。

　　从上述准则可以看出，有关国际惯例突出了两点：一是充分尊重用户的意见，二是有关运营商根据用户投诉采取封堵措施，而不是采取主动的封堵措施，以避免与商业和政治自由相冲突，也可避免过高的协助执法成本。

　　上述行业准则与措施并不是代替法律，而是对法律的补充(如发送淫秽信息应入刑)。或者说运营商可以为执法部门提供证据，但绝不是代替执法部门去执法。

　　值得注意的是，根据部分西方国家的法律，违法的成本是很高的：德国对于滥发垃圾短信者最高处以5万欧元罚款，如果发送色情信息，则入刑责；在新加坡，向“禁止呼叫名单”中的号码每发一条垃圾短信或打一次骚扰电话，则可面临最高1万新元(约合人民币5.14万元)的罚款。

　　什么是“过错归责”原则？

　　由于运营商是网络经营者，社会往往希望运营商在治理垃圾短信问题上能有所作为，甚至认为运营商应当承担主要责任。这仅仅是偏重技术能力的考虑，因而是片面的，或者说是一种极大的误解。

　　多年来，工信部曾多次发文部署打击垃圾短信行动，也开通了相应的举报电话和网站，三大运营商亦曾签署治理垃圾短信的相关协议，并建立了端口类群发短信企业的认证制度，在全国31个省区市建立了垃圾短信过滤系统，其效果一直不佳的根本原因在于：有关方面(特别是通信行业以外人士)的认识有误区，即片面强调技术因素，而对法律体系的完善、平衡与严格执行以及企业可承受的协助执法成本缺乏系统认识。

　　应当说，要实现包括垃圾短信治理在内的用户信息保护的目标，完善、平衡的法律体系及其强有力的综合执法能力是根本保证，由于对此已有不少著述，本文仅对企业可承受的协助执法成本表达如下核心观点：

　　清理垃圾短信的归责，应遵循“过错归责”的原则，即不能由运营商承担无限责任。具体地说，不能要求或过分地要求无主观“故意”过错的运营商承担事前防范的责任。应根据用户的投诉，依法采取事后封堵行动。否则，既不合法不合理，也不可行。这里的不可行，既包括垃圾短信事前识别的不可行，也包括彻底封堵的不可行。彻底封堵的不可行，又进一步包括技术因素(相对于运营商的透明规则，“创新”的垃圾信息发送技术层出不穷)以及经济因素(在保持正常通信的情况下全网彻底封堵是几乎不可能实现的)。从上述国际运营商的《反垃圾信息行业准则》可以清楚地看出，在用户选择基础上的运营商事后封堵，可以同时做到对用户的尊重和使运营商的负担处于可承受的水平。否则，相当于要求企业承担无限责任(实际相当于极大地增加企业的额外成本)，既于事无补也不可行。

　　目前垃圾短信泛滥，在很大程度上是法律不完善、责任不均衡、违法成本太低、执法不严的结果。目前要做的事情应是极大地提高发送成本极低的垃圾短信发送方的违法成本，而将责任过多地、不合理地压在运营商身上，很可能属于本末倒置。

　　必须清醒地意识到，如果对企业施加过重的责任，就会妨碍技术创新和科技进步，也会影响信息的有益传播，用户体验必然会在其他方面变得很差。

　　建议

　　综上所述，建议如下：

　　进一步完善法律体系并严格执法。包括进一步明确界定相关执法部门和综合执法流程(而不是仅仅依靠电信行业)，大幅度提高处罚力度并严格执行，管住垃圾短信的源头。

　　明确或强化清理垃圾短信的“过错规则”机制，即在充分尊重用户意愿的基础上，由运营商协助提交相关违法证据，根据法律程序采取以事后为主的封堵措施。

　　同时进一步建议：

　　一是加强前瞻性研究，争取立法超前，避免头痛医头、脚痛医脚。垃圾信息的发送者不断创新违法手段(如建立伪基站等)，各方(运营商责无旁贷)应前瞻性地研究包括治理垃圾短信、垃圾邮件、淫秽信息违法行为在内的知识产权侵权、侵犯个人隐私等各种用户信息保护措施。

　　二是加强垃圾信息举报通道的建设和宣传力度。包括根据需要增加工信部12321电话的中继线路与值班力量，提高处理速度和透明水平。根据笔者了解，很多用户并不知道工信部“12321网络不良与垃圾信息举报受理中心”的存在。建议电视台等媒体以公益广告的方式，在黄金时段高强度、定期向全社会大面积公布上述中心的举报电话010-12321与网站http://www.12321.cn以及该中心的各种受理方式(含电话、邮箱、网站、WAP网站、微博私信等)。

　　总之，应集结多种社会力量，综合治理垃圾短信这一社会顽疾。