图文：社科院法学研究所研究员周汉华

图为：社科院法学研究所研究员周汉华。

　　2008年4月28日至29日在北京京都信苑举办主题为“构建和谐网络环境，助力绿色科技奥运”的“迎奥运、促和谐，2008年阳光绿色网络研讨会”。会议由工业和信息化部，北京奥组委主办，中国通信学会承办。新浪科技将进行现场直播。

　　图为社科院法学研究所研究员周汉华。

　　以下为实录：

    下一个报告就是我们的中国社科院法学研究所研究员、法学博士、博士生导师、宪法行政法研究室主任周汉华博士，他的报告是完善立法，从根本上防范短信犯罪。

　　周汉华：非常荣幸和大家交流垃圾短信和垃圾邮件的问题，我们有一个观点，现在垃圾邮件的泛滥已经成了一种社会公海。不知道杜总怎么样，我手机里每天不是垃圾短信就是营销电话，总是不断的。比较客气的是白天的，还有不客气的是晚上的。这个事情真正要全面的治理是一个多方面的措施，要通过技术、通过过滤的方法、通过市场、通过行业自律的机制等等方法来解决。

　　其中不可或缺的一环就是刚才李红女士在报告中说的，观点非常正确，要通过政府规制和政府立法来解决。我今天就要简单的和大家介绍一下我们对这个问题的研究和看法。

　　我想分为这么几个大的问题谈一下。第一我们国家反垃圾邮件立法的现状或者说主要问题。为什么这么严重？就像原来的合同纠纷里一样，欠债的不怕，债权人更担心，欠债反倒有理了。我也碰到这样的事情，他骚扰你他不害怕，你害怕。有一次我没有控制住，我训了他两句。他把你的电话放在好几个网站上，不仅是他一个人打，现在还有人打，现在变成我得好好的，我得说，您好，对不起，没有这么回事。您得向神仙一样的把人送走，他网上随便挂一个帖子，打你半年都没有折。很多的问题就是立法的问题。我们统一的立法比较缺位，规则比较分散。实际上骚扰我们最多的，一个是垃圾短信，这个是移动的短信服务的，一个是互联网电子邮件的，这两点大家讲得比较多，第三是传真。我们单位的传真机已经被使坏了，厚厚一摞的广告，传真机已经无法使了。实际上国际谈得最多的是电话营销，这对你的影响更大。3G之后，国际上对垃圾邮件的定义范围更广，更多的形式都包括在这里。对这四种形式来说，互联网邮件原来信产部有一个规定，互联网邮件的管理办法，我们在短信营销等领域规则都是缺乏的。在不同的国家对于垃圾邮件的定义范围是很不一样的。我们现在比较多的是谈论垃圾短信和电子邮件，另两类谈得并不多，其他国家谈得更多的是这个。技术会不断的发展，骚扰你的方式会越来越多，让你无处可逃。现在相关部门在制定短信的管理办法，但是还是没有传真和电话营销的。国际上对垃圾邮件的定义还是比较广的。只要是你不需要的信息他发给你了，都属于垃圾邮件。从宽的定义来说，传真也好、电话营销也好都是垃圾邮件的范畴。我们只是在一个领域有立法，我们理论研究之后，立法之后，我们很容易产生一种被动反映式的立法消息。前两年国际上封堵我们的服务器，我们的垃圾邮件太多了，前两天我给中央电视台发没有收到，我用的是Gmail，我一看打到垃圾邮件里去了，Gmail用的是国际的，我们的记者用的是国内的服务器，就被人家给过滤掉了。前两年封堵很厉害。我们制定了邮件管理办法，但是现在短信很泛滥，大家很关注，尤其是分众传媒在315上，众矢之的。

　　现在国际上最关注的是电话营销。我去年参加APCE一个会，在澳大利亚，法律改革的主席当时讲到一个故事。澳大利亚在修改保护隐私的法律，调查发现澳大利亚人最不欢迎的是什么？就是每天接到的电话，发现说的英语特别不标准的电话营销，这是从印度、菲律宾打来的。澳大利亚人非常愤怒，我的信息怎么让菲律宾人知道了？这没有种族歧视。可能我们早上接到的电话也是从菲律宾、从印度打来的。我们缺少一个统一的规则，我们还是在分散的做，即使是四分天下，我们现在还只有一分，短信的服务管理办法没有制定，另外两个更没有。技术的发展会是很多分很多分的天下。

　　第二个问题，我们的基本规则有没有呢？我们发送短信者这么猖獗，他们就钻了我们的空子，振振有辞，中国没有规则，说欠债的不怕，债权人害怕。这个说法是不对的。我们的一些基本规则还是有的，只不过这些基本的规则大致都制定在90年代前期，也就是在互联网90年代中期大规模普及之前，我们国家也是电话这种通信手段被大众使用之前，90年代初期我们的电话大众还很难用。我们的法律实际上已经确立了基本的规则，消费者保护的规定，消费者有知情权、选择权、公平交易权，垃圾短信从法理上分析是侵犯了消费者的有关权益。广告应该有可识别性，我看到这个东西知道是广告，你打给我电话营销是广告，你就违反了我们的广告相关规定，你能够让我能辨别这个是广告。而且通过大众媒介发布的广告应该有广告的标记，这是我们互联网世界发展办法里的规定。从性质上说，垃圾邮件根本意义上说确实是一种广告行为，当然要符合广告法的规定。电信条例也规定，业务的经营者不能以任何方式限定用户使用指定的服务。我们的信产部在一系列的规范性文件和规章中进一步明确了，电信条例的41条是可以用来作为执法依据的。我们现在的规则是不是没有呢？也不是。但是这些规则都隐含在众多的法律当中。

　　第三个问题立法层级，操作性的规定都很低，效率不太明确。我们现在操作性的规定，大多数都是不本规章，甚至比部门规章还要低。这个法律效力的不明确，尤其是这些规定如上位法，比如说消费者权益保护法这些上位法和下位法怎么衔接，这都是有模糊区间的。在电信服务中，我们对短信区别的是你是不是有偿的，如果你是有偿的，你需要接受人事先明确的同意。如果你发送的短信不是有偿的，你是无偿的信息。这个时候，用户只有一个拒绝权，也就是我们现在很多发送者打了一个法律的擦边球，你除非明确的拒绝，他接着给你发。我们现在规定上存在一些(问题)，电子服务规范中确立了两个规则，一个是民事的同意规则，一个是民事的拒绝规则。我们只有在包月类和订阅类的信息中需要接受者的同意，其他的没有这个规定。这是需要进一步研究的问题。

　　我们互联网邮件的办法确立了一个规则，前几国际上都封堵我们的服务器了，我们电子邮件的规则非常明确，必须是明示同意。你不能发一封告诉我拒绝我才不发了。这是和短信的规则不一样。

　　电子邮件里没有将是不是有偿当做决定性因素，所以这两个规则不完全一致。对于传真和电话营销我们没有规则，就可以使劲的发。可以不断的给你打电话，把你的传真机用垮。这是我们现在面临的第三个问题。

　　第四我们很多重要的问题上没有规则，大家知道垃圾邮件涉及的面非常广，我们现在相关立法里，包括我们互联网协会所规定的也制定了反垃圾邮件的办法，包括我们将来讲的一些办法。我们这些办法在对付垃圾邮件上市远远不够的。因为涉及的法律关系特别多，多重的复杂的法律关系，目前的规定过于简单，没有涉及很多关键性的问题，比如说责任的链条有多长，这次315之后打到了分众，某种程度上打到了中国移动和联通，分众只是一个信息服务提供商，并不是最终垃圾邮件的源头，这还是商家。当然分众也是该打的，链条多长没有确定下来。垃圾邮件涉及到如何取证的问题，怎么能够快速的执法。杜总可能最清楚，一个小时能够发送600条、6000条，如果不能快速的执法，后果已经产生了。还有一个执法机关是谁，我们现在谁来执法？简单的说，我们的工业和信息产业部，我们的电管局、通管局，垂直管理只涉及到省一级，最终的用户是在草根阶层，我们的处罚有哪些？是不是罚款就了结了？这是我们立法中存在的问题。

　　垃圾邮件危害的分析，这我不需要分析了，观点非常明确，第一肯定是垃圾邮件，你是对个人权利的严重侵犯，这个问题是国际上很热的问题，也是信息化时代，数字生存时代关系到人基本生存权利的问题。这是从消费者来说的权利和作为人的自由生存权不受影响，白天黑夜不断的打电话，不能过正常的日子。

　　发送垃圾邮件的行为实际上往往是和侵犯个人信息权联系的，发送者首先要获得这些信息，链条很长，这个实际上已经形成了一个产业链，而且已经有多种的商业模式可以操纵。如果扩展下去就会向两头延伸，使个人信息的滥用无法得到遏制，因为垃圾邮件已经形成一个产业。

　　垃圾邮件严重的情况下构成犯罪，不仅是黄色暴力的问题，垃圾邮件本身也可以构成犯罪行为。随着技术的发展，垃圾邮件会成为一个跨国问题。如果我们成为执法当中的一个漏网的那一面，我们国家未来会很悲哀，不仅会在国际社会中树立不了良好的形象，某种程度上说，就像前几年电子邮件泛滥后国际上围追堵截我们的电子信息，所有的信息无法发送和流通，因为你缺少法律的保护。这种垃圾邮件的泛滥实际上也会影响正当的经营行为，企业和消费者之间实际上是一种信息交流，好的产品要推荐给消费者，对于消费者来说也需要通过信息的接受来了解市场的发展、产品的变化，由于垃圾邮件泥沙俱下，现在好的经营行为也不得不被打上垃圾邮件的记号，从长远的竞争力来说，提高国家的竞争力和业界的竞争力来说当然也是非常不幸的事。一些大的企业、有竞争力的公司也会被这种行为拖累，整个业界都会受损。

　　第三个大问题就是怎么解决。我们认为应该制定一个统一的反垃圾邮件法来治理垃圾邮件，把现在很热的短信、互联网电子邮件、传真、电话营销以及3G之后出现的各种形式技术上的发展，统一在一个屋顶下来解决。我们现在分门别类根据及的特征来进行立法的方式，显然会防不胜防，你的立法赶不上技术这么快。我们有十点建议：

　　1、提高立法层级。现在的法律层级过低，比如说互联网协会有管理办法，昨天在会上也建立了12321，但只是一个协会的中介的做法，我们信息产业部有互联网邮件的管理办法和服务的规范，但是只停留在规章一级，效率层级低容易发生不明确的问题，如果有些规定不一致会影响权威性，必须提高立法的层级，应该统一制定法律这一层级的规范，因为涉及到基本权利，不仅是个人，你作为个人所享有的基本权利，也涉及到和业界经营权交叉的问题。所以要提高法律的层级，同时要发挥我们目前政府规章的作用，现在只是单靠政府规章，弊端和不足是非常明显的，如果有媒体的记者在座，应该呼吁，不是说只是关注现在制定的移动短信息服务的办法，我们现在呼吁一揽子解决，和国际社会一样，在国际社会我们还没有发现单独制定短信和电子邮件、单独制定传真的，没有。这是我们一个立法的特色。我想应该是整合资源，这是信息化最重要的特点。现在绝大部分国家都这么制定。

　　2、我们的立法形式应该是要统一，我们必须把电子邮件、短信、传真、电子应邀纳入到立法中，避免分散立法造成的问题，以及技术变化这么快所带来的新的问题。同时要在法律中对于不同的传播的渠道进行细分，电话营销所遵从的规则和短信、电子邮件的规则可以有区别，但是要在一个屋檐下，受到法律的严格规制。这是国际社会的普遍经验。

　　3、垃圾邮件按照我们的定义他的范围比较广，借鉴国际的经验有两个重要的因素应该考虑，就是作为界定垃圾邮件的重要的要素。第一是要有盈利的目的，第二是要一种群发的方式，用这两个来界定的话，就可以使那些合法的或者说正常的信息交流不被我们的立法所阻断，实现一个信息的自由流动和反垃圾邮件之间利益的平衡。

　　4、我们应该严格的或者说从宽来界定垃圾邮件的发送者。把垃圾邮件这个链条的全环节纳入到法律的调整范围，不仅仅是直接的发送者。这样才能有效的打击规避法律的行为。尤其3G之后，或者说互联网时代，人和人之间的信息交流是要经过很多的链条的。中间这个链条都应该从宽的界定它，不仅是信息服务提供商，还是基础电信运营商，如果提供了接口，你也要承担法律责任，不是检讨一下，给社会道歉就解决了。基础电信运营商也有利益在里面。你的信息服务提供商，毫无疑问你是直接的发送者，垃圾广告的广告主当然也逃不掉，是你让信息服务提供商发送的，一定要把整个环节纳入到调控上。劳动法出现了新的形式，有的要签劳动合同就不签了，都搞劳务派遣。一个很小的公司派一批人到大公司工作，如果不行找小公司算帐，小公司第二天就垮了，你就会发现很多的现象都会出来。

　　5、立法中要借鉴欧盟的经验，要确定民事的原则，拒绝是例外。我们有很多的企业在打擦边球，非要你明示拒绝才行。一般情况下，才能让我同意了才能发。特殊情况下，我可以说，我拒绝了你就不再发了。但哪些是特别的情况，这个需要研究。我们在哪些领域可以允许一些这样的安排。垃圾短信在中国的发送，以及中国救济机制的缺乏就决定了我们要采取更严格的规则。在很多的国家都采用这种规则，而美国不是。这是中国国情决定的，你要证明哪个领域可以采用相反的规则，你要说明理由，通过单行法来提供这种选择。

　　6、我们要建立一个双重的执法体系，大家知道我刚才举了几个法，无论是消法还是什么的。我们的电信执法是垂直管理的，我们的通管局只涉及到省一级，我们在基层没有执法力度。而且电信管理机关所监管的对象是特定的，只管基础运营商和增值运营商，管不了广告主。我们在执法中还有一个文件，工商执法机关把这一块的执法权排他性的交给了信产部。我刚才已经解除了工业和信息化的执法，它有它的瓶颈，必须我建立双重的执法体系。根本上来说，发送垃圾邮件的行为是一个侵犯消费者权益的行为，在国外很多。美国是由FTC来执法而不是由FCC来执法的，这两个应该交叉立法来提高打击力度。

　　7、我们要授予执法机关有效的取证和快速处理案件的权利，降低垃圾邮件的危害。垃圾邮件还有一个信息化时代的新问题，取证很难，要求快速执法。我就直接进入机房察看你的设备，不然一个指令一个按纽就都没有的。这一点我们缺乏，对于新问题我们还是往往采取传统的把法，罚一点款，罚一万，这些公司会偷着乐。所以在权利的配置上。

　　8、设计多种的责任机制，提高法律的有效性和权威性。现在也可以采用的，我们可以叫基础运营商中止或者切断接口，可以设计连带责任。基础运营商和机构服务提供商必须要有连带责任。你是有技术手段可以增设可以及时终止垃圾邮件的发送的，包括传统的罚款，同时包括民事赔偿，尤其是集团诉讼。如果没有集团诉讼的机制，仅仅是靠行政执法是很难杜绝垃圾邮件的，我们要在社会上形成一种很好的氛围，我们接到垃圾邮件不应该沮丧而是高兴，垃圾邮件是给我送银子来了，给他集团诉讼把他打垮。每天我等着你给我来，之后我就留下证据了。我们可以培育专门的律师事务所来做这个事情。这里有巨大的商机，像原来王海打假一样，打得他们无处可逃。消费者是任何人收买不了的，没有这种机制而光靠行政执法解决不了问题，因为利益太巨大。包括吊销运营商的执照，包括设计刑事责任等等。

　　9、加强各类信息保护，垃圾邮件向上追溯都是个人信息的滥用，触目惊心。大量的主体在滥用自己掌握的个人信息，不然这些公司怎么会把你了解得一清二楚。外国人原来说上海是保险家的天堂。我们现在在个人信息保护里，也成了不法商家的乐园，为非作歹，无所不作。要杜绝垃圾邮件从源头信息上的滥用。

　　10、建立一个跨国的反垃圾邮件执法的协作机制，我刚才已经讲过，未来这些问题都是跨国问题。现在国内出现了大量的银行，外资银行马上提出来的问题，他的服务器是不是一定要设在中国。这种电话的营销，VIP也好，其他的信息也好，边境成本可以趋向于零了。电话也是一个问题。电子邮件就更不用说了，本来就没有边界。如果不建立一个有效的国际执法机制，很难解决这个问题。这是我们提出的一些研究的想法。

　　第四大的方面不仅是一个大的立法问题，垃圾邮件必须是多管齐下才能解决，必须通过技术的手段。我觉得我用Gmail的邮箱很好，把一些垃圾邮件屏蔽了，比我们立法管用多了。发挥互联网协会的作用，企业也可以做，行业也可以做，媒体也可以唤起公众的重视。这应该是一个多种的机制发挥作用。

　　大力的打击垃圾邮件的同时，确实要注意一个平衡。因为现在社会是信息社会，信息社会最基本的就是信息交流，所以对于商业的创新，对于这些没有侵犯个人权利的合法经营的行为，我们是要准确的划一个界限，一方面要保护个人的权益，另一方面不能让信息社会变成信息孤岛，这尤其需要高度关注。包括每一项的设计不能走极端，有时候容易刮风，不立法多少年不立，企业为所欲为，有一天我们想立法了，可能走到另外一个机关。坊间现在有很多的说法，珠三角企业员工成本上升，我们在反垃圾邮件的时候也有这个平衡，避免从一个极端走到另外一个极端，要靠规范的设计。