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移动信息服务能否做到明白消费?

http://www.sina.com.cn 2007年07月18日 15:45  中国信息产业网-人民邮电报

  2007年6月,信息产业部下发了《关于针对社会反映热点问题加强信息服务业务市场重点整治的通知》,再次将治理信息服务收费问题纳入年度电信监管工作重点。笔者近期在调研过程中发现,一些模糊的、似是而非的观点的存在,使得本应明明白白消费的移动信息服务变得混乱了。

  明确信息服务运营模式是减少纠纷的前提

  有观点认为,出现代收信息服务费争议,电信用户应向信息服务企业主张权利,移动电信运营企业并没有什么过错的,不应承担法律责任。

  笔者以为,这种观点就是一大模糊认识。弄清信息服务运营的模式是解决信息服务争议的前提。按经营主题与收费方式划分,大致可以将移动信息服务运营模式分为四种情况:第一,移动电信运营企业经营的信息服务业务。信息费用当然由移动电信运营企业自己(或代收单位,如银行、邮局等)收取。第二,移动电信运营企业与信息服务企业合营。这里所言的“合营”是在开展经营活动中,仅出现信息服务业务代码、客户服务号码。在全部过程中,如果电信用户没有投诉或发生纠纷,移动电信运营企业不会提示电信用户信息服务的经营者是谁。第三,移动电信运营企业为信息服务企业代收信息费用。这里的“代收费”是法律意义上的代理行为。所谓法律意义上的代理,是指代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为,被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。第四,信息服务企业经营的信息服务业务。信息服务企业自己收取相应的信息费用,如:学术期刊网,自己(或授权的

图书馆)销售充值卡,面值不等,由用户自行输入账号、密码登录检索所需的信息,阅读、下载则按照每页0.5元收取相应的费用。

  目前,存在的经营模式主要为前三种,采取第四种运营模式的商家不多,占有市场很稳定,因经营规范,纠纷很少。出现争议较多的是合营和代收费运营模式。实践中,无论是合营模式还是代收费模式,有些地方面对电信用户的仅仅是移动电信运营企业,电信用户并不知道在信息服务过程中还存在信息服务企业,移动电信运营企业也不作任何明示或说明。出现争议时,移动电信运营企业才告知电信用户提供信息服务的是信息服务企业,这种情况不再是法律意义上的代理关系了。此时,按照《民法通则》精神,从电信用户角度讲,信息服务企业的信息服务业务与移动电信运营企业自营的信息服务业务无异,电信用户可以选择向移动电信运营企业或者是向信息服务企业主张权利,也可以将这两个企业同时作为被告向法院起诉。这种情况下,只是少了提示而当被告,移动运营企业的确有点“冤”。

  认定信息服务关系存在的关键是服务合同

  一种观点认为,判断电信用户是否订制了信息服务的标准是其与信息服务企业之间是否存在上下行通信记录。如果存在上下行数据,则意味着电信用户定制了移动信息服务。

  其实,上下行数据仅仅证明他们之间发生过通信,在证明电信用户订制信息服务方面既不充分也不必要。笔者以为,依据《合同法》、《电信服务规范》等法律法规之规定,信息服务关系存在的充分必要条件是协议的内容。信息服务合同(协议)是通过信息服务企业的要约、电信用户的承诺来完成的。在这要约与承诺过程中,信息服务企业发出的要约和电信用户回复的内容是决定信息服务合同成立与否的关键。

  我国法律对要约承诺有严格的规定。《合同法》第14条规定,要约的内容必须具体、确定和完整。合同性质不同,所要求的主要条款也不同,通信法规进一步对信息服务合同成立、解除作了详细规定。

  《电信服务规范》附录6.2规定:“信息服务业务经营者在提供短信息服务时,包月类、订阅类短信服务,必须事先向用户请求确认,且请求确认消息中必须包括收费标准。若用户未进行确认反馈,视为用户撤销服务要求。”这一规定表明,信息服务企业向电信用户发出定制包月类、订阅类短信服务的要约中,必须标明收费标准,也就是说,收费标准是信息服务合同的一条主要条款,起着决定信息服务合同成立与否的重要作用。

  《电信服务规范》附录6.6规定:“信息服务业务经营者应明示方便用户退订的途径,短信息服务业务经营者应开通方便用户选择退订服务的‘0000’、‘00000’短信退订功能,并保证退订途径的畅通。”“用户提出停止服务时,信息服务业务经营者应及时接受并停止计费。”这给电信用户、信息服务企业带来了方便,也体现了电信、信息行业应有的电子交易和确认等特色。当然,电信用户终止信息服务合同并不限于这一种方式。

  谁承担协议存在的证明责任

  在信息服务纠纷中,电信用户认为是信息服务企业强制开通服务项目收费,而信息服务企业认为是用户自己订制的服务项目时,应该由谁来承担举证责任?民事诉讼当中承担举证责任的基本原则“谁主张,谁举证”是否在此类案件中同等适用?

  有种观点认为,电信用户订制信息服务的确认(回复)属于通信内容,移动信息服务企业、基础电信运营企业不能保存。面对电信用户的质疑,移动信息服务企业、基础电信运营企业往往以此为由拒绝电信用户的查询要求。

  笔者主张信息服务协议存在的举证责任由信息服务企业承担,而不是电信用户。因为信息服务企业主张与电信用户之间具有信息服务协议。信息服务企业发出的要约、电信用户回复的订制信息,对于第三人而言的确属于通信内容,应受到保护,但对信息服务企业和电信用户而言,则是信息服务合同的主要内容。信息服务企业、电信用户是信息服务合同的当事人,合同当事人查询自己签订的协议与通信秘密无任何关联。

  应该明确的是,在信息服务协议成立的基础上,信息服务企业保存计费原始数据的期限是5个月,超过5个月,电信用户丧失的是查询5个月以前的计费原始数据,而不是查询协议的权利。《电信服务规范》没有也不可能对信息服务合同的要约与承诺作出保管期限的规定。因为信息服务合同(协议)并非计费原始数据。

  国家对订制关系的保管是有规定的。“用户申请订制包月类、订阅类移动信息服务业务时所产生的订制关系,基础电信企业应妥善予以保存,直至用户取消该项业务后,再至少保存五个月”。因此,企业负有保存信息服务协议,并在出现纠纷时予以提供的义务,且保管时间也必须达到法定期限。

  怎样规范信息服务收费行为

  鉴于存在信息服务费用争议的主要是合营和代收费运营模式,规范信息服务收费行为的力量也应集中于此。移动电信运营企业应做到:第一,区分电信费用(包括自营信息费用)与代收信息费用。移动电信运营企业负有向电信用户告知代收信息费用事项的义务。在电信用户对代收费存有异议且拒付代收信息费用时,基础电信运营企业又无法当场提供证据证明代收信息费用无差错的,应先只收取该部分争议费用外的其它费用。然后按照代理权限的有关约定,或将有关情况通知信息服务企业,与电信用户协商解决相关争议;或通过诉讼、仲裁及申请执行令方式予以追缴,但应以信息服务企业的名义进行。

  第二,区分代收费与代扣费。其实,代收费、代扣费并没有明显的区别,但为了更好地说明问题,笔者还是将其作了简单区分。所谓的“代收费”主要针对后付费电信用户而言,在电信用户交纳电信费用时,移动电信运营企业向电信用户收取已经发生的信息费用,然后交付给信息服务企业;所谓的“代扣费”是针对预付费电信用户而言,移动电信运营企业直接从电信用户预付款中划拨信息费用,交付给信息服务企业。

  在代收费情况下,电信用户交费时,可以发现问题,提出信息费用异议。出现争议的,可以按照前面所述方式进行处理;而在代扣费情况下,电信用户发现问题、提出信息费用异议的机会很小。由于预付款项归电信用户所有,移动电信运营企业只有从中扣除自身费用的权力,如果要从中扣除信息服务企业的费用,就应征得电信用户的同意,即信息服务企业、基础电信运营企业、电信用户之间形成三方协议,电子形式、书面形式均可。没有电信用户的同意,移动电信运营企业从预付款项中扣除信息费用支付给信息服务企业属于侵权行为。

  (孙金青 石红旗 人民邮电报)

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