不支持Flash

如何防范电信业务代理法律风险

http://www.sina.com.cn 2007年04月10日 11:50  中国信息产业网-人民邮电报

  电信运营企业为适应战略转型需要,通过签订委托合同与代理商建立新型的民事法律关系,充分发挥社会渠道对电信业务发展的支撑作用,促进运营模式创新,是目前企业依法经营的一项十分紧迫的工作。做好代理法律风险防范工作应当注意哪些方面的问题呢?本文作者开出了“良方”。

  妥善解决众多派遣制用工转化问题

  长期以来,电信企业形成的劳务工、季节工、短期工等多种用工形式,给管理带来很大困难,产生诸多法律风险。2000年实行公司制以来,各地电信企业发生的劳动争议纠纷案件日益增多,其中劳务派遣用工纠纷、企业与劳动者未签订书面劳动合同的事实劳动关系纠纷等较突出。这些劳动争议纠纷案件明显的特点是主体劳务派遣单位、劳务工、临时工等引发的法律纠纷,其争议焦点涉及劳动者的工资、养老金、经济补偿金等,使得劳动争议的预防和处理难度加大,不少纠纷表现群体性上访等,极易造成社会和企业的不稳定。劳动争议的热点难点增多,处理难度增大,已成为企业面临的主要法律风险之一。

  劳务派遣制劳动争议反映了在改革发展和战略转型中,企业管理体制不适应形势发展要求的深层次问题,现在有必要从根本上解决劳务派遣工问题,从规范代办电信业务的委托代理关系入手。电信企业与个体私营代办户的用工形式长期存在,历史遗留问题是当时客观情况造成的,这些代办户一直以劳务形式与电信企业发生业务代办关系,大多数未向工商行政管理部门办理营业执照,一旦发生纠纷,极易引发劳动争议纠纷案件。

  劳务派遣合同是近年来出现的一种新型劳动合同。国家正在制定的《劳动合同法》(草案)对劳务派遣用工形式作了严格限制,规定使用派遣员工的最长期限;对劳务派遣单位、被派遣劳动者订立劳务合同时,要明确试用期以及试用范围。当劳动者在劳务派遣中劳动权利遭到侵害时,用人单位和派遣单位对其承担连带雇主责任。从《劳动法》调整的劳动关系和《合同法》调整的雇佣关系看,派遣合同和劳动合同共同完成对劳动者承担的责任,即派遣单位和接受单位在各自的职责内承担义务。同时,国家对企业人工成本管理日趋规范,财政部新颁布的企业会计准则将派遣制用工费用成本纳入人工成本管理,明确职工包含全职、兼职和临时工等有劳务合同关系的全体人员,并从2007年1月1日起执行。当前,电信企业面临的首要问题是妥善解决众多的派遣制用工转化问题,对现有适合委托代理的派遣制用工和新的代理商通过使其登记注册为个体工商户、个人独资企业、合伙企业、法人企业、事业单位等民事主体形式,与电信企业签订委托代理合同,承揽代理业务,依法与代理商建立合同法律关系,是规避劳动用工风险的长效机制。劳动关系是处理劳动争议的前提条件,没有劳动关系就谈不上劳动争议,可见,电信业务代理商办理工商营业执照后,成为独立的经营主体,就由原来的劳动关系一方主体变为代理商的民事主体,形成合同关系,这样产生劳动争议的起因就可以从法律层面得到解决。

  在我国电信市场有序开放的大环境下,代理的形式和内容日益多样化,各电信运营企业纷纷利用社会渠道通过代理方式提供服务,通过实行业务外包,积极稳妥地对市场销售、技术服务等直接面对用户的服务性工作委托给其他组织和个人代理实施,做到合理用工和规范用工,以促进企业运营模式创新和企业核心竞争力的提高。

  明确委托代理商的法律地位及责任

  我国《民法通则》第64条规定:“代理包括委托代理、法定代理和指定代理。”“委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。”委托代理是基于被代理商(如电信企业)的委托授权而发生代理权的代理(如电信业务代理商),是最常见的代理,适用范围十分广泛。此外,我国个人独资企业法、合伙企业法、城乡个体工商户管理暂行条例等法律法规,对代理商的主体形式、法律地位和独立承担民事责任均有明确的规定。

  在最近召开的全国工商行政管理工作会议上,国家工商总局作出决定,全国工商系统将毫不动摇地鼓励、支持和引导个体私营等非公有制经济发展,鼓励企业吸纳就业。工商系统将进一步放宽市场准入,凡法律法规未禁止非公有制经济投资的行业和领域,都要允许私人投资,同时支持个体私营企业收购、兼并或参股国有、集体企业,支持发展科技型、外向型个体私营企业。国家工商行政管理部门大力支持下岗失业人员、大学毕业生、退役军人等群体创办个体工商户和私营企业,支持发展劳动密集型产业、服务业、非公有制经济、中小企业,并享受国家在政策支持、市场准入、收费减免等方面的一系列优惠政策。

  积极推行委托代理制,要求现有适合委托代理的派遣制用工,以自然人方式登记注册为个体工商户、个人独资企业、合伙企业等民事主体形式,与电信企业签订业务委托代理协议,承揽电信企业委托代理的业务。这些个体工商户和私营企业一般由1名自然人投资经营,以雇佣劳动为基础的营利性经济组织,投资者对企业债务承担无限责任。合同是约束代理双方当事人,并具有强制力的法律文件。代理商在合同范围内应当具有独立享有经营、维护权等代理合同所具备的经营权利,承担自己在履行合同时承担的合同义务及法律责任。作为代理合同的发包方,电信企业应当加强监督管理责任,并正确指导、引导代理商从事代办范围内用户经营服务、发展、线路维护等合同义务,即代理商经营、责任、义务独立,电信企业监督管理权利明确,合同双方地位平等,电信企业负有业务指导责任。

  代理商通过工商登记注册作为一个经营实体,应当对其经营行为承担民事责任。代理合同中要明确约定代理商应当承担的责任范围,代理商在经营代办业务过程中发生违约违规违法行为,造成用户或他人损失时应负法律责任。代理商出现合同约定范围内的责任时,遭受损失的求偿人提出异议的相对人首先是电信企业,因此电信企业负有先期垫付赔偿责任。电信企业在履行完“先期垫付赔偿责任”后依据合同约定再向代理商提出赔偿要求,或者依据合同约定直接从保证金或代办酬金中向损失求偿人赔偿。

  清晰界定代理商与电信公司的法律关系

  信息产业部在《关于规范代理电信业务行为等规定的通知》中明确指出:“电信业务经营者根据业务发展需要,可以委托其他组织和个人代理其实施电信业务市销售、技术服务等直接面向用户的服务性工作。”“代理商的选择和资质要求由委托代理的电信业务经营者负责审查与确定。”电信运营企业及其分支机构委托自然人或其他组织代理电信业务是国家电信监管部门赋予的法定权利,完全可以选择经过依法登记注册的个体工商户、个人独资企业、合伙企业、法人企业、事业单位等民事主体为电信业务代理商。然而,在使用派遣用工时容易混淆委托代理与劳务雇佣之间的关系,导致电信代理商在法律上的权利义务关系不明确,从而引发企业法律风险,为此有必要了解电信委托代理法律关系与劳动关系的区别。

  适用法律不同。电信代理是以委托代理合同约定电信企业、代理商双方权利义务,受合同法约束,代理商按照电信公司的要求,在授权范围内办理委托事务。依据《合同法》第二十一章关于委托合同的相关规定,电信企业将部分电信业务委托给代理商,代理商接受电信企业的委托代理电信业务,双方由此产生委托合同关系。有关双方履行合同所产生的一切权利、义务关系以及出现的任何争议均适用《合同法》关于委托合同关系的规定,双方不形成任何合同上或事实上的合资、合伙、劳动等其他法律关系。而劳动关系是以劳动法为依据签订的劳动合同来约定双方权利义务。

  签订依据不同。委托代理合同的签订是以合同法及双方共同意思表示作为依据,以意思自治为原则。而劳动关系的确立要受劳动法、劳动合同及劳动行政管理规章的多重约束,并且要受劳动行政主管部门监督。

  合同性质及主体不同。委托代理合同是委托或承包关系,委托代理合同的相对人应是能够独立承担合同中民事责任的自然人、法人或其他组织,劳动关系的一方主体则是为完成某项工作而雇佣的自然人个体。因此,要依据民法通则和合同法建立明确的委托代理合同关系,电信企业要注意处理好以下几个问题:

  一是代理商应当具有一定经济赔偿能力。电信企业应当选取信誉良好,有一定经济基础,并在当地有一定社会关系的自然人为代理商。在委托代理合同签订时可以考虑让代办户交纳一定数额的保证金,用于保证合同正常履行,并可以在合同违约时得到及时补偿。

  二是积极推进代理商设立成独立的经营主体。代理商在经营过程中应当办理工商营业执照、纳税登记等相关证件,形式主体有个体工商户、个人独资企业、合伙企业、法人企业、事业单位等,在办理工商、税收等相应执照证件过程中,电信企业可以提供必要的协助。鼓励代理商取得独立经营的工商营业执照,与个体私营代理商建立新型的合同关系。规范劳动用工管理,防止出现新的不规范用工情况,即代理商符合法律、法规规定的主体资格,电信企业必须选择已办理工商营业执照的代理商代理电信业务,对未取得工商营业执照的不能发展为代理商。

  三是制定出详尽的规范代理商经营行为的合同。代理虽然是独立从事经营活动,以电信企业名义从事代理业务,但电信企业的业务指导及监督检查工作是不可缺少的,在代理合同中必须明确约定双方当事人的权利和义务。

  依法规避代理商再代理关系中的劳动关系。代理商发生再代理的劳动关系是常发生的现象,如何规避代理商再代理关系中的劳动用工风险,必须严格按照法律的规定处理。《民法通则》第六十八条规定:“委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的,应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的,应当在事后及时告诉被代理人,如果被代理人不同意,由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任,但在紧急情况下,为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。”可见,法律对代理商再代理行为产生的法律责任规定是明确的。

  电信企业作为发包方,将一个区域内的电信业务经营、线路终端维护、用户通信服务、资费收取等事务交于代理合同的相对人,电信企业在合同中应当明确代理商必须购买人身保险并约定代理商必须亲自独立完成代理经营活动。若代理商以自己的名义雇请他人完成某项具体工作,即形成代理商与其雇请人员之间的劳动关系,而且代理合同的电信企业(被代理人)未同意代理商能够转委托他人完成任务,因此代理商作为代理合同的分包人应当对其分包行为承担法定义务和民事责任。

  五大措施防范业务代理法律风险

  在电信业务委托代理关系由劳务派遣用工方式调整为取得营业执照代理商的过程中,电信企业通过签订委托合同与代理商建立了新型的民事法律关系,这并不是说劳动用工法律风险就没有了,在具体实施中仍然会出现新的法律风险,加强防范和研究解决出现的新问题十分重要。当前要做好如下五项工作:

  ——从规范代理合同入手,明确双方的权利和义务。负责对劳动用工模式和委托代理合同的合法性审查。首先要审查代理商是否依法进行工商登记,具有民事主体资格和代办电信企业委托的电信业务的经营范围,审查代理商投资人的民事责任能力和民事行为能力,是否符合民事行为的一般成立要件。其次要正确评估代理商的资质水平,在审定资质时重视对代理商的雇佣工管理情况审核,约定代理商劳动用工必须符合国家的有关规定,审查代理商具有代理业务所必需的从业人员、必备的经营条件和良好的管理制度等。第三,代理商出现违约责任,电信企业有权终止协议;代理商违反协议的任何条款经电信企业通知后,在规定时间内未纠正其违约行为的,电信企业有权终止协议;任何一方的违约行为造成协议的终止,守约方有权要求违约方赔偿其因此造成的经济损失。注意违约责任不因本协议的终止而解除。

  ——积极配合工商行政管理部门做好代理商的登记注册工作。登记注册对象主要指现有适合委托代理的派遣制用工和新的业务代理商,登记注册主体形式为个体工商户、个人独资企业、合伙企业、法人企业等。这些个体工商户和私营企业一般由1名自然人投资经营,以雇佣劳动为基础的营利性经济组织,投资者对企业债务承担无限责任。为规范代理商登记注册工作,电信企业有义务为代理商营业登记提供方便,协助办理设立登记、变更登记、注销登记及年检等工作,加强与当地工商行政管理部门的沟通协调,认真研究解决代理商在登记注册工作中遇到的问题。

  ——明确企业内部职责,建立管理代理商的各项制度。明确企业内部代理商业务归口管理部门,建立社会业务委托代理商的资格评定制度和招投标制度,培育市场竞争机制;加强对代理商代办合同的签订管理;制定代理代办业务的服务质量标准和代理代办业务酬金结算标准;建立业务委托代理管理控制体系,包括服务和质量标准、控制程序、监督

考核机制、形象管理、信息保密、业务培训、人员要求以及设置相应的委托代理管理岗位等;重视对不同业务代理商的指导、培训和监督,培养代理商的市场观念和独立发展业务的积极性,确保代理商的经营行为符合信息产业部的相关规定。

  ——做好企业劳动争议纠纷基础资料和相关证据的保存管理工作。劳动争议纠纷案件企业承担举证责任,加强劳动争议证据管理显得十分重要。企业要熟悉劳动争议案件举证责任分配原则和举证责任倒置原则,在管理代理商业务过程中如发生劳动争议,往往需要电信企业负举证责任。对事实劳动关系,一旦发生纠纷,法院在审判时则以有利于劳动者的理解为准,电信企业在实施代理活动和日常管理中,重视相关证据的保存管理,保存好有关代理商的基础性资料。

  ——建立电信企业风险防范机制,在法律框架内处理好劳动争议纠纷案件。劳动关系是处理劳动争议的前提条件,没有劳动关系就谈不上劳动争议,可见,电信业务代理商办理工商营业执照,成为独立的经营主体,就由原来的劳动关系一方主体变为代理商的民事主体,形成合同关系,这样产生劳动争议的起因就会从法律层面得到解决。新形势下,电信企业要适应外部法律环境变化和企业内部转型的需求,建立以“事前防范为主,事中控制和事后补救为辅”的处理劳动用工法律风险防范机制,建立企业劳动用工法律风险的识别、评估与化解流程,把握好劳动争议处理的最佳阶段。电信企业要适应转型需要,多渠道收集劳动用工风险信息,对涉及的风险进行识别与细分,组织力量制订防范措施并予以落实;通过制定法律意见书和法律咨询等方式提供法律支撑服务,避免和减少劳动用工方面的法律纠纷。企业在处理与代理商的劳动争议纠纷时,要把握好协商、仲裁、诉讼的三个阶段。在协商阶段,电信企业要提前介入劳动争议纠纷,提供有力的法律支撑和服务工作;在仲裁阶段,积极应对仲裁机构的裁决决定,如不服仲裁裁决的,应在规定的期限内提请诉讼,避免丧失诉权;在诉讼阶段,电信企业要做好应诉准备工作,特别是在涉及解除劳动关系的案件,用人单位应负举证责任,此类案件证据搜集提供工作尤为重要。

  近年来,企业外部法制环境不断健全,劳动者

维权意识不断增强,劳动争议案件逐年增多,这些都对如何处理企业劳动争议和规范社会代理渠道提出了新的更高要求。只有企业各级管理层加强法律法规的学习,做到懂法守法和依法办事,才能使依法治企工作落到实处。

  (王敏 郭兴和 薛兴华 人民邮电报)

发表评论
爱问(iAsk.com)
不支持Flash
不支持Flash