姜奇平

　　【eNews专稿】11月5日，从网上转载《中华工商时报》消息中，惊悉我国某著名经济学家提出：“软件的盗版可能应该主要由民事转为刑事制裁。”(另一家报道为“软件盗版建议应该由民事惩罚转为刑事制裁。”姑且暂称为软件盗版“刑事制裁论”)。震惊之余，说句玩笑话，我认为，这近于“恐怖主义”言论。

　　一、软件盗版“刑事制裁论”与法律和政策常识相悖

　　这位经济学家在谈到发展软件的建议时，有许多看法是很好的，比如软件应与服务相结合等，我很赞成。但在涉及他专业以外的法律领域时，我以为他是在谈他不很熟悉的东西。

　　1、从法律观点看软件盗版“刑事制裁论”

　　首先，民法和刑法是针对完全不同对象的。民法和刑法本身的差异，从“侵权”与“犯罪”两个概念的区别中就可以看出来，“侵权”损害的是个人，适用民法；“犯罪”损害的是国家，适用刑法。知识产权问题，涉及的是民事主体的利益纠纷，充其量只是“侵权”范畴的问题，所以历来由民法处理。如果改由刑法处理，必须说清这种行为是对着国家来的。显然，把街头小贩这种生意，夸大为冒犯国家，上升到专政高度，是不合适的。这是一种法律常识错误。

　　其次，即使在民法范围内，对真正的盗版侵权进行惩处，也不可以象搞运动一样，凭冲动行事，搞斗争无限升级。相反，“有理”还要“有节”。这两天刚公布的《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》就充分地反映了“有节”的原则。其中的第二十一条规定：“计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第四十七条第(一)项、《计算机软件保护条例》第二十四条第(一)项的规定承担民事责任。”从上述司法解释看，法院只对“商业使用计算机软件”的用户即商业性最终用户追究民事责任，并未扩大到所有最终用户。如果任意扩大法律打击范围，不就成了不“讲法律”了吗？

　　2、从政策观点看软件盗版“刑事制裁论”

　　从政策观点看，软件盗版“刑事制裁论”混淆了两类不同性质的矛盾。民法处理的是人民内部矛盾，刑法处理的是敌我矛盾，把软件盗版从人民内部矛盾上升到敌我矛盾，会严重违反政策。不要说在现在宽松的环境下，就是在50年代，毛泽东尚且注意到“关于正确处理人民内部矛盾的问题”。

　　首先，毛泽东指出：“敌我之间的矛盾是对抗性的矛盾。人民内部的矛盾，……，是非对抗性的”。我认为，软件盗版显然属于“非对抗性”范围的问题，而肯定不属于“对抗性”的问题。为这事弄个鼻清脸肿不值。

　　其次，毛泽东指出：“敌我之间和人民内部这两类矛盾的性质不同，解决的方法也不同。简单地说起来，前者是分清敌我的问题，后者是分清是非的问题。”我认为，软件盗版显然属于“分清是非”范围的问题(而且，英国政府支持的知识产权委员会最近的报告《整合知识产权与发展政策》还承认知识产权谁“是”谁“非”现在很难说清)，它肯定不属于“分清敌我”的问题。所以即使肝火上升，也要适可而止。

　　二、软件盗版“刑事制裁论”在学术逻辑上自相矛盾

　　软件盗版“刑事制裁论”如果出自别人之口罢了，它偏出自一位倡导“契约论”的学者之口，这引起了我学术上的好奇。因为我知道，在东西方历史上，民法的基础是契约论，而刑法的基础正相反。以契约论出发，是无法推导出软件盗版“刑事制裁论”的。在法理上正好自相矛盾。

　　1、契约论往往倾向于把刑事问题“民事化”，而非把民事问题“刑事化”。

　　从历史上看，由于西方的权力主体在个人，因此它的民法发达，而东方的权力主体是国家，它的刑法发达。西方社会政治法律的个人本位传统应该追溯到“契约”。契约就是社会以个体为本位的联合。西方法律以契约为基础,以平等为精神,表现出来就是民法的发达。

　　虽然法律最初产生时,并没有象今天这样区分为民法和刑法,但我们从内容上,特别是从立法者对于保护对象的意图和措施上可以看出,许多在今天看来是侵犯国家的行为,在那里只被视为对个人的侵犯,因此这种法律是以民法精神为本的.难怪梅因说:"古代社会的刑法不是`犯罪法';这是`不法行为'法,或用英国的术语,就是`侵权行为'法."(<<古代法>>p208)例如著名的《十二铜表法》就是这样的法律。有趣的是，近代以刑法为公法，将犯罪视为对国家的侵犯；古罗马则没有将刑法列为公法，而且实际上往往将犯罪仅仅视为对个人的侵犯，用解决民事纠纷的方式处理。罗马法把盗窃罪、抢劫罪等都仅看成不法行为，按民事诉讼程序处理。日尔曼部落法律甚至规定杀人罪也可按民事程序，用金钱赔偿了结。垦布尔写道：“根据盎格著一撒克逊法律，对于每一自由人的生命，都可以按照他的身分而以一定金钱为赔偿，对于其身受的每一个创伤，对于他的民权、荣誉或安宁所造成的几乎每一种损害，都可以用相当的金钱为赔偿，金额按照偶然情势而增加。”(转引自梅因《古代法》P209)可见当时的国家是多么“不负责任。”

　　如果那时发生了软件盗版，我想盎格著一撒克逊人肯定不会诉诸刑法，因为和他们的契约论原则不符。我个人看法倒无所谓，但我认为，一个人如果持西方本原的契约论看问题，他不应轻易产生把民事问题刑事化的冲动。

　　推理如下：契约是平等的个体间进行权利交换的中介。它显示出交换脱离直接效用的特征。根据契约，人们不必直接交换权力效用，而是以“债”(“法锁”)的形式确定权利价值的转移关系，契约法体现着作为权利价值一般等价物的价值规范。当纠纷的两造服从仲裁时，他们是在服从一般的社会价值。然而国家加入进来，情况就大变了。最初，当国家不能为公民提供某些最基本权利的保障，于是公民在遇到纠纷——从盗窃、抢劫甚至直到杀人——时，只是在形式上而不是本质上求助于国家，他们按照民事原则处理这些“侵权行为，”这意味着他们并没有拿出他们的这些权力同国家进行间接交换。只有当社会的价值期待弹性减小，而国家依靠暴力达到价值满足的垄断后，它才能指望公民交出他们的权利，以同它交换从社会秩序中——这是公民们期待的社会价值中介——带来的满足。这种交换的结果是，国家从此把原先仅仅针对个人的侵(犯)权(利)行为——由于公民把这些权利交给国家——视为对国家的侵犯，从此视其为犯罪，刑法正式地产生。对西方来说，刑法只是派生的法律。暴力对于国家只是手段。所以结论是，如果企图诉诸暴力解决民事问题，那他一定在放弃个人间的契约。

　　如果从放弃契约角度，倒容易理解软件盗版“刑事制裁论”了。

　　中国第一部较系统的封建法典魏文侯师李悝《法经》，“以为王者之政莫急于盗贼”。李悝的思想可以说直接导出了秦始皇的暴政逻辑。为什么说“王者之政莫急于盗贼”呢？因为既然国家剥夺了个人的一切权利，视个人为国君私有，那么它必然会大包大揽，把任何对“子民”的屁大点的侵害视为对国家的侵犯，这种侵犯不是金钱能了结的，只有通过刑法来制裁。秦始皇的王者之政，莫急于惩处从最小，最细微的地方能冒犯国家的行为。这样就不难理解《法经》六篇“皆罪名之制”了。《管子.重令》说：“行令在乎严罚。严罚令行，则百吏皆恐。”(注意：恐怖主义由来已久)。《商君书》讲：“王者刑九赏一；强国刑七赏三；削国者刑五赏五。”(《去强》)。

　　虽然如此，象软件盗版这种事，如果发生在先秦，学者实际上也并不会主张用“刑”。为什么呢？因为东方人虽然不讲个人权利，但也不讲诉讼。在法律之外，“礼”在调整民事关系中起着核心作用。但礼的精神根本否定诉讼，因为一谈诉讼，又得扯个人权利边界问题，与礼冲突。孔子就称道“无讼”。所以这种事，多半会发挥人民调解制度作用，作为“人民内部矛盾”处理。

　　这样看来看去，横竖是找不到根据契约论来论证软件盗版“刑事制裁论”的任何可能。只能认为学者的观点自相矛盾。

　　2、契约论对企业家，“刑事制裁论”对老百姓？不能搞双重标准。

　　当学者主张用契约论为根据，为企业家获得企业产权立论时，虽然道理并不全面，但我们给他鼓掌。因为这毕竟有助于在落后的中国解放工业生产力。

　　但是，当知识这种“更”先进生产力出现，且有可能让平头百姓分享权力时，我们希望学者尊重他们的“契约”权利。从这些不起眼的个体的权利中，会产生民族创新的星星之火。

　　发展中国家的老百姓，和企业家一样，有平等的个人权利，分享包括软件在内的知识成果。产权和它比，是第二位的。真的不宜轻率地以“刑事制裁论”对待关于知识的那些敏感而又难以说清的地带。

　　如果这一点达不成共识，最起码，让我们“讲法律”，以《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》为准绳，来公正对待软件盗版问题。

　　当然，我猜想，也许世上本无事，别人只是随口那么一说，甚至只是错误地那么一传，我就写这么一大堆，那就当我是借题赚稿费吧。

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