作者：罗山伯

　　2007年8月30日，全国人大常委会第二十九次会议审议并通过了《中华人民共和国反垄断法》（下文简称为《反垄断法》）。同日，国家主席胡锦涛签发了主席令将其公布。2008年8月1日，《反垄断法》即将正式施行！

　　随着《反垄断法》施行时间的临近，越来越多的媒体纷纷关注：究竟是哪一些IT厂商存在着相关法律条文所规定的“垄断”行为。

　　《反垄断法》施行，拿谁开刀？

　　市场经济既是竞争经济，又是法制经济。为了确保市场经济体制的良性发展，国家必须通过法律的形式保证市场主体相关行为的竞争性。针对市场主体可能会产生的不正当竞争行为而制定相应的《反垄断法》早已是国人同胞们期盼已久的事情。

图1 垄断，是强者的游戏规则

　　历经多年的调研、起草、讨论和修订，最终得以公布和施行的《反垄断法》，无异于国家给包括经营者和消费者在内的市场主体送来的一份“迟到的礼物”，又仿佛是一把具有斩妖除魔之神力的“大刀”。

　　那么，大刀应该向谁的头上砍去呢？

　　有人说，应该拿电信行业开刀。不行，因为电信行业属于“自然垄断”性质，具有规模越大、成本越省、效益越好的特点。反而是《反垄断法》加以保护的对象。有人说，何不在微软身上试一试刀刃？这一提议还真立马就得到了众人的响应。

　　据报道，某门户网站的科技频道曾就“国内盗版与垄断”的问题展开在线调查。结果显示，参与投票的网友中有94.82%的人认定“微软在中国存在垄断行为”。

　　人民网某罗姓网友于是依据上述结果撰写题为《将微软列为“第一被告”是民愿所在？》的文章（下文简称为“罗文”）指出：“把微软列为《反垄断法》第一被告是人心所向”。

图2 有舆论认为应将微软列为“第一被告”

　　枪打出头鸟！微软错了吗？

　　罗文认为，“把微软列为《反垄断法》第一被告”能起到杀鸡儆猴的震慑作用。据其分析，微软的“垄断罪状”主要有三个方面。

　　第一，以反盗版之名打压国内企业。罗文指证微软“先纵容盗版，做免费广告，等到知名度大增时，反戈一击，将不少企业告上法庭，索赔金额狠之又狠，少则数十万，多则几千万，甚至采取低下的手段恐吓一些企业”。

　　第二，产品定价过高，“导致盗版软件在中国市场盛行”。

　　第三，“不开放兼容接口”以及“捆绑销售”相关产品。

　　不可否认，以上的分析如实地控诉了微软中国执行的市场营销策略所存在的争议性，同时更道出了开源人士、软件厂商和大多数最终用户的心声。然而，微软中国的上述三大行为是否构成“垄断”并不能一概而论，更不能凭空而谈。我们应该参照《反垄断法》的有关条文加以评析。

　　《反垄断法》第一章第三条阐明了“垄断行为”的内涵，包括：经营者达成垄断协议、经营者滥用市场支配地位以及具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中等三个方面。

　　对于并没有发生大规模并购案例的微软中国而言，可能触及《反垄断法》的行为主要是“滥用市场支配地位，排除、限制竞争”。然而我们可以肯定的是微软中国确实具有市场支配地位（符合“一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一”的规定），但对其是否存在滥用行为的认定却并不简单。而罗文所罗列的微软三大“罪状”其实也并不完全符合《反垄断法》中关于“垄断”的相关规定。

图3 微软确实拥有“市场支配地位”

　　是否垄断？难以认清：

　　首先，所谓“纵容盗版”并无法界定，也非法律明文禁止的行为。而罗文所认定的“（微软）采取低下的手段恐吓一些企业”更缺乏事实的依据。

　　其次，罗文认为微软产品定价过高的观点倒符合《反垄断法》第三章第十七条中关于“滥用市场支配地位”行为的第一点描述——“以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品”。而问题是：微软产品的定价是否过高，甚至如罗文所说的“超过美国本土水平”呢？

　　按照现行的外汇汇率折算，在美国市场定价为269.99美元的Windows Vista家庭高级版折合人民币大约为1839元。这一价格反而比微软中国对相应的简体中文版操作系统的定价（899元）要高出许多。

图4 Windows Vista在美国卖得比在中国要贵

　　最后，作为商业软件，微软有以保护知识产权为由拒绝开放源码和API的权利。与此同时，微软在Windows操作系统销售过程中所执行的“捆绑”策略虽饱受争议，并且也导致其在美国和欧盟市场上吃了数起官司，但是Windows操作系统附带IE和Windows Media Player等系统组件也不构成“没有正当理由搭售商品”的问题。

　　是否垄断，谁说了算？

　　其实，罗文声称要“政府”“把微软列为《反垄断法》第一被告”本身就是不了解《反垄断法》的表现。《反垄断法》第七章第五十三条规定：“ 对反垄断执法机构依据本法第二十八条、第二十九条作出的决定不服的，可以先依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼”由此可见，《反垄断法》的执法机构是以国务院为主导的行政机关而不是人民法院。因此，被“政府”实施“反垄断”调查的对象并非“被告”。

　　抛开字面上的争执不谈。《反垄断法》是国家维持市场公平竞争环境以及市场主体维护自身合法权益的法律武器。但是，《反垄断法》毕竟不是允许持有者先斩后奏的“尚方宝剑”。对此，我们应该以正确的态度加以对待。

　　一方面，《反垄断法》施行后切忌“未审先判”。否则便会亵渎法律的公平、公正原则。主动请缨为上海市袭警的犯罪嫌疑人进行辩护的律师就因“未辩先判”而丧失了辩护的资格。

　　另一方面，不能以民意引导法律甚至是以民意代替法律。曾经备受瞩目的“珊瑚虫QQ”案件就已经证明：单凭网友的意志并不能改变既定的事实，也无法变更审判的结果。

图5 “珊瑚虫QQ”案件中民意无法改变既定事实

　　我们能做的只是：收集证据，如实举报！