IT招投标勿坠法律陷阱

　　【计世网 独家】(作者 单华)在知识产权法律环境和招投标法律制度日趋完善的今天，招标方或投资方任何的疏忽和放任都将会导致严重的法律后果。

　　最近，笔者的一位朋友总是愁眉不展，他所在的一家IT外包公司迟迟无法收回几个分包合同的项目款，原因竟然惊人地相似，全部都是由于分包商在参加合同项目招投标时，并未与最终客户(即项目发标方)就是否可以对该项目进行分包达成书面合同，而现在最终客户以发包商违反招投标文件、擅自将项目分包给第三方为由而拒绝支付相应款项。显而易见，这些分包商自然也就无法如期拿到合同款。

　　“千里之堤，溃于蚁穴”，在知识产权法律环境和招投标法律制度日趋完善的今天，招、投标方任何的疏忽和放任都将会导致最严重的法律后果。加强对招投标流程的管理，采取切实有效的相关措施对风险进行事先预判和分析，是防范法律风险的最切实有效的办法。

　　招投标在中国的发展才不过短短二十年的时间， IT企业的招投标在国内更是一件新兴的事物。招投标是市场经济和社会发展的必然结果，其目的是通过引入充分的竞争机制，提高投资效益、保证工程质量。招投标的经济学意义就在于它能引入充分竞争，以实现收益最大化。然而，如果因特定原因而无法形成有效竞争，那么招投标就会失去意义。

　　虽然中国的IT企业将招投标作为商业运作中的一种重要形式已有十多年时间，但是由于国内大的法制环境尚处于发展之中，所以在每一次的IT行业招投标过程中都会遇到形形色色的复杂问题，本文拟对其中常见的两个问题进行初浅的分析。

　　知识产权问题

　　由于招标主体与投标主体地位的不平等，招标方如果挟优势地位在招标文件中规定“霸王条款”(属于格式条款)，就可以对投标方案中涉及的软件著作权、专利一览无余，无论中标与否，投标方案归招标方所有或无偿使用。

　　在实际操作中，由于法律意识的淡薄，招标方往往不经投标方同意和支付合理许可使用费，将失标技术方案提供给中标者，并要求其吸取各家之长以优化中标方案。招标方不但使用了失标者技术方案的部分(往往是技术方案的精华部分)，而且很少支付费用或给予补偿。投标方深受其苦，但如果企业想参加竞标，就得同意这个条款。投标方同时规定，如果发生知识产权纠纷与招标方无关。

　　招标文件属于要约邀请，所以格式条款在定标之前对于参加竞标的企业并无法律约束力，即招标人根据该条款的约定将未中标人的投标方案归己所有或无偿使用是缺乏法律依据的。即使在确定中标人后，格式条款从形式上看则为中标人接受、在招标人和中标人之间发生效力。但按民法公平原则以及《合同法》第三十九条的规定，格式条款是招标人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。《合同法》第三十九条明确规定，“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求对该条款予以说明。”《合同法》第四十条更进一步明确规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。所以，即使签署生效的合同中有格式条款，该条款在招标方与中标方之间本质上应当认定为无效。投标方可以根据此保护自己的权益。

　　另外，众多投标人可能忽略了投标文件本身就是具有版权法意义上的作品因而应当受到著作权法保护这一关键问题。从投标文件的表达形式看，其文字表达部分属于文字作品，工程设计图属于图形作品，工程模型属于模型作品。根据版权法的版权自动取得原则，作品的版权随作品的创作完成而自动产生，不需履行任何形式的手续。所以招标人将未中标人的投标文件进行复制、公之于众、提供给中标人修改等行为侵犯了未中标人对其投标文件享用的版权(复制权、发表权、修改权等)。

　　因此，招标人对投标人提交的投标文件以及内容具有保密义务，未经对方书面同意不得披露和提供给第三人; 同时招标人应当将未中标人的投标文件原件返还给未中标人，并销毁所有复制件。

　　能否分包问题

　　投标方在中标后，能否将中标项目中的部分工作让其他企业来完成，即是否可以分包，也是实践中常见的问题。《招投标法》第三十条规定，投标人根据招标文件载明的项目实际情况，拟在中标后将中标项目的部分非主体、非关键性工作进行分包的，应当在投标文件中写清。

　　也就是说，法律对于分包是允许的，但有两个强制性的规定:

　　一是只能是部分非主体、非关键性工作才能分包。这里可以顺便澄清一下另外一个概念，即“转包”。《合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第二人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第二人。由此可见，在转包的情形下，中标项目的所有工作都由转包人完成，而中标人(即承包人)不会亲自完成任何工作。

　　二是要在投标文件中明确写清是否分包，言外之意，如果招标方没有提出要进行分包，则是默示不能进行分包。也就是说，双方最终签订的合同中可能没有明确说分包的问题，但是依据《招投标法》，双方实际上已经明确了不能分包，这是与其他合同成立不尽相同的地方。

　　招投标文件的法律性质

　　我们只有了解了这些招标、投标文件的法律性质，才能在实际应用中准确地把握IT企业在招投标过程中遭遇到的一些问题的处理标准。

　　在任何类型的IT企业招投标过程中，一定会出现这样基本的三个文书: 招标文件、投标文件、中标通知书，三个法律文书之间关系密切，不可或缺，它们在法律上的性质、作用、影响也是紧密相连的。

　　根据《招投标法》第十六、十七条的规定，招标文件按照公开招标和邀请招标这两种方式，相应分为招标公告以及投标邀请书。其主要内容是“招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签合同的主要条款。”由此可见，招标文件属于我国《合同法》规定的要约邀请法律文件。《合同法》第十五条规定: “要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”

　　一般而言，招标文件作为要约邀请主要是吸引对方提出要约，也就是吸引投标，招标文件只是一种意向或者吸引，对投标人并无约束力，但却对招标人和中标人具有一定的法律效力。而参加投标企业提交的投标文件则构成一种要约，按照《合同法》第十四条规定: “要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定: (一)内容具体确定; (二)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”从投标文件的内容看，主要是说明投标企业为了完成招标文件中确定的工程量，并且工作过程要符合招标文件中的标准而需要的款项、时间和其他条件等，这些条件是明确的、不可更改的，只要招标人接受，投标企业就可以按照这样的条件承接该招标工程，也就是说投标文件中的条件是投标企业能够、愿意、确定接受的。因此，投标文件是投标人提出的要约。

　　中标通知书就是一种承诺，《合同法》第二十一条规定: 承诺是受要约人同意要约的意思表示。招标人接受投标人提出的投标条件，就意味着接受了其提出的要约，构成了承诺。按照合同法的规定，承诺到达要约人时生效，而承诺一旦生效，则合同成立。因此在中标后，招标人、中标人之间虽然还没有签订格式条款的合同，但是双方间已经确定了合同内容。所以，《招标投标法》第四十五条明确规定: “中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”