奇平视点：流氓是怎样炼成的

　　【eNet硅谷动力消息】语言发达的今天，“流氓”这个词的界定，竟然成了问题。

　　法官不承认“流氓”这个词可以用在软件上。反流氓软件一再败诉。流氓软件们欢欣鼓舞之余，开始反攻倒算。杀毒软件惶惶然不可终日。网民在失去法律保护后惊惶失措。这件事终于挤压出最不愿见的黑色幽默结果：反流氓软件们，准备“适彼乐土”，寻求美国法律保护。

　　一国国民受不到本国法律保护，转而寻求他国法律保护，古汉语谓之“流氓”，意思是流民、迁移之民，或者转换“国籍”（如从宋国转向鲁国）。中国公民在虚拟世界上向美国去“流氓”，这是一个重大警示事件。意义已超过法官不可承受之轻。

　　网民自由，饱受侵害；盗贼猖獗，守土失责。流氓就是这样炼成的。

　　流氓软件本不足虑

　　流氓软件闹到如此大声势，是件挺可笑的事。我就从来没被流氓软件治住过，根本不需要采取任何防范措施，一个GHOST镜像覆盖，一分钟内，流氓软件就成白忙软件。这是所有流氓都躲不过去的简单一刀。

　　当然不是所有人都懂技术、会操作，所以现在厂商杀流氓，协会治流氓，联盟告流氓，政府反流氓……热闹成一锅粥。流氓软件这只过街老鼠走投无路，被赶进法院死胡同。本来大功告成，却被法官意外放跑。

　　大家终于重视起来，坐到一块进行会诊。在听了许多法律专家的分析后，我的印象是，我们打了一个无准备之仗。流氓软件既简单，又不简单。我们必须透彻理解这件事的含义，才能下得去手，聚得起力量，打得准七寸。

　　如今看来，这件事比我们想象的要复杂。要联系更广泛的背景，才能把这件事看清楚。当事人不能太自以为是。我们不妨先把话题扯得远一点。

　　流氓是一个植根于历史的变种问题

　　我发现一个有趣的事情：古代法官在处理以“流氓”为主题的案件时，都十分轻松，手到擒来，象玩一样。

　　如韦应物《新理西斋》：“方将氓讼理，久翳西斋居。草木无行次，闲暇一芟除。”轻轻松松打发了案子，回大别墅整理草坪去了。又如钱起《县内水亭晨兴听讼》：“晨光起宿露，池上判黎氓。借问秋泉色，何如拙宦情。”判案时还诗兴大发，触景生情，思想开小差。

　　“黎氓”这个词，是指黎民，更准确说，是黎民中的外来人口，相当于我们今天的农民工或流动人口，古代管他们叫“流氓”，初时并无贬义，就是指流民。

　　比如白居易《北亭卧》“明朝吏呼起，还复视黎甿”，这个黎甿，就是黎氓，即黎民。有意思的是，我发现网上许多人将后句误为“还复视黎无氓”，五言诗里竟蹦出一句六言，还把意思搞反了，以讹传讹，流传甚广。“氓”，《周礼》称作“甿”。知道这个典，就不会把甿排成无氓，遗笑大方。白居易有“青紫行将吏，班白列黎氓”的同样用法，可以为证。在《周礼》中，民是泛称，甿是“民”中，在外围田野工作的那一部分，故称“野民”。“甿”，古本或作“萌”，如《周礼》“以兴耡利萌”。

　　人们一般了解“氓”的出处，是诗经中著名的《氓》：“氓之蚩蚩，抱布贸丝。匪来贸丝，来即我谋。”说的是一个看上去显得挺老实的外来小伙子（氓），做布丝生意。他不是（“匪”通“非”）真的想换丝，而是来谈恋爱的。（没有互联网和QQ时，谈恋爱就这么麻烦）。如今的流氓软件，真的是“匪”来贸丝了——象土匪似的强迫别人看广告、接受服务。他们整个一个《死魂灵》里的诺兹德廖夫，强迫客人摸了狗耳朵还不算，还逼人家摸狗鼻子。

　　我猜想，古代官员判案轻松，是因为他们了解流氓问题的所以然，有明确的判断依据。

　　首先，孟子说：“远方之人闻君行仁政，愿受一廛而为氓”。意思是外来流动人口听说国家领导人实行以人为本的方针，只要给他们一套经济适用房，就愿意过来当移民（廛，读如缠，指平民住房。战国时期没有房地产商，所以住房还不甚紧张）。为什么呢，因为仁政可以使人感到安全。

　　其次，孟子说：“廛，无夫里之布，则天下之民，皆悦而愿为之氓矣。”不扣字眼翻译，大意是，如果政策可以让人民安居乐业，则天下之民，都会高高兴兴地愿意为此迁徙过来。大概就是由此而来。我还猜想，反过来，如果到处政策都不好。流民就会渐成今天意义的流氓。后世将流氓视为无业游民，可能是由于无业使人游手好闲之故。可见经济基础十分重要。

　　中国古代王朝之末，流氓居业不保，大量成为流寇。不仅如此，流氓蜂起，政府不管，复使此流氓成为彼流氓。

　　网上基本的安全和经济权利

　　人的基本权利，不应因为网上世界而丧失。如果真的“以人为本”，此乃第一要务。农业社会“氓”的原理，对信息社会“氓”的现实，同样有借鉴作用。

　　流氓软件象征的恶势力破坏的，是作为基本权利的人的消极自由。消极自由（Negative Liberties）是Isaiah Berlin提出的概念，指人免于做他不想做的事情的自由。相对于积极自由（做自己想做的事情的自由），现代社会认为消极自由是一种更为基本的自由。政府能否保护公民的消极自由，关系到公民对政府的认同。

　　流氓软件的一般本质，是侵害网民的消极自由（侵害被动选择权，即“损人”），让他们做自己不愿意做的事。流氓软件死光光了，这种行为也不会消失，它将是信息社会的长期的基本的矛盾。与流氓软件的斗争，矛头不光是指向流氓软件，而是针对一切，破坏网民基本权利的潜在。这样的立法才有意义。否则一事一议地立法，既不现实，也不可能。

　　流氓软件的特殊本质，在于通过软件或IT服务形式侵害网民的消极自由。可以按性质分为：通过“损人不利己”的黑客手段和“损人不利他”的病毒手段，侵害安全权利（安居权利）；通过“损人利己”的广告、间谍、服务形式和“损人利他”的共享软件、公有软件、自由软件形式，侵害经济权利（乐业权利）。

　　针对流氓软件的特点，我认为反流氓软件的策略需要调整。首先，纠缠于流氓软件定义，是不智行为。因为流氓软件只是现象，要抓的是孙猴子，而不是孙猴子变出的各种东西。针对基本权利的网上延伸提出诉求，才是正解。其次，建议区分安全权利和经济权利，分别缓急确定法律对象。经济权利方面，在没有分清利弊前（我认为有些人头脑不清楚、不成熟），不宜妄动，宜采疏导之策；安全权利方面，应积极采取阻塞之策。首先要把目标定位于利用现有法律资源，通过判例向数字领域延伸；其次才是在条件成熟时寻求立法支持。在这种通盘考虑下，谋定而动，所谓证据问题，才能迎刃而解。

　　流氓软件看似一个不起眼的小事情，但包含着信息社会的大问题，即人的基本权利的网上延伸问题。对于流氓软件，人们真正诉求在于，我们需要一个成功判例，建立数字时代自由的新标准。可惜这一机会，由于法官的官僚主义，正处于丧失的危险中。而其中得失，超乎人们的想像。这是法官一方要认真考虑的问题。

　　不忧民之氓，则失国之亡

　　对消极自由的破坏古已有之，流氓软件开启的是数字化的破坏形式。

　　如果说数字世界也有国界的话，这个问题处理不好，物理世界和数字世界的公民归属就会出现错位。如果物理世界所在的政府不能保护公民的数字基本权利，网民可能利用数字无边界的特性，寻求另一物理世界的政府的数字保护。会造成流“氓”。这是一个重大原则问题。

　　网民要求不高，无非安居乐业，与古代一样。只是所安之居，是网上之居，即自己的网页、自己的信箱，希望不受流氓软件侵害；只是所乐是网上之业；所乐之业，是网上之业，希望不想要的软件不要，不想接受的服务不强求。

　　政府如果在流氓软件面前不作为，相当于什么行为呢？如果是在春秋战国，就相当于不保护民众基本权利，把自己的重要人力资本暨耕战资源往别国赶。《战国策.秦》中对这种行为曾斥之为“彼固亡国之形已现也，而不忧民之氓”。这不是偶然的。当有人主张博客实名时，方兴东的大声疾呼，令人想起当年韩非子。把自己视之为本的民们都赶跑、吓跑，实属愚蠢之策。许多官僚遇到让网民尽义务、向网民取权利时，则不觉手之舞之，足之蹈之；遇到向网民尽义务、为网民护权利时，则不觉足之溜之，风之靡之。这些官僚口口声声“以人为本”，倘若“本”们都跑了，“氓”了，还对谁谈以人为本呢？

　　所以结论是，不治此流氓，就见彼流氓。

　　作者：姜奇平