品牌“恶搞”之下的法律缺失

　　“市场跟随”战略，是中国企业“竞争宝典”中的武林“秘籍”。因为企业只要跟踪，就可以节省研发费用;因为产品只要模仿，就可以节省市场拓展中认同成本。

　　于是，在中国的品牌市场，“李逵一出，李鬼一片;金庸盛行，全庸一帮”的怪现象层出不穷。

　　《家电市场》的一篇文章《家电业恶搞商标何以肆无忌惮?》，说出中国企业创新能力不足，企业跟风、模仿的知识产权战略。中国产品缺乏品牌的竞争力:为害多多，恶贯满盈，绝不是简单的“恶搞”所能概括的。

　　“恶搞”是一种后现代、大众性的文化风潮。

　　“恶搞”并没有错，“恶搞”以后现代“互文式”的颠覆，销解了庄严与崇高，是一种文化上追求创作与欣赏主体平等的“平民化”运动。“恶搞”之下的“颠覆运动”，具有一种反抗“权威”文化“反讽”意味儿。

　　《家电市场》一文的记者，在文章中借助“恶搞”一词争夺眼球，说出的却是另外一种“市场文化”现象。李逵是宋代梁山好汉，李鬼则是施耐庵笔下的创造。“李鬼”至少在明朝就已经大行于世了。

　　《家电市场》的文章只说明了“李鬼”的危害，并没有揭示出“李鬼”的法律本质。“李鬼”在本质上是一种对知识产权的“侵权”，是一种改头换面的真切“剽窃”，绝不是对权威品牌文化的恶意颠覆。

　　从法律视角追求深层原因，在于我国民商法存在着大量的空白与漏洞。笔者采访中有法学专家也说，中国民商法对“恶行侵权”缺乏界定，处罚太轻导致维权成本过大，“维权意识”遭到彻底地扼杀。

　　中国有完整的知识产权体系，国内立法加国际公约，各种规定不是不详细。但是，中国法律历来“重实体，轻程序”，缺乏程序保护的实体法，犹如一张充满漏洞的大网，致使“知识产权”的排他权，无法获得法律程序上，获得的优先“诉求”。

　　所以，在中国的知识产权执法中，政府往往是动用“公共权力”，大力地追缴盗版、靠封杀市场来完成法律的运行。然而，知识产权属于私有权利，政府就应该在立法和执法中，鼓励“私权”的自我保护。这样，才能真正推动知识产权的自我保护。

　　“李鬼”围剿“李逵”，属于行业不正当竞争行为。《家电市场》的文章中提及，中国大量的优秀民族品牌岌岌可危，“真李逵”在“假李鬼”的围剿中无还手之力，中国要诞生一大批“索尼”、“东芝”绝对只是一种梦想。共2页。

　　上世纪五十年代，日本“索尼”也曾历过四年的“李逵战李鬼”，如果当初日本缺乏知识产权和反不正当竞争法的保护，也许，今天世界上早就没有“索尼”的身影了。更不会有“Sony”的市场排他使用权了。

　　索尼的胜利，在于索尼公司四年的艰苦努力。如果当时日本索尼，依靠政府“搞运动”，一阵风过后死灰复燃，也就不会有今天。反不正当竞争的权利在企业，政府就必须把追索权利的权利交还给企业。

　　“李逵”是商品，“李鬼”也是商品。“李鬼”坑害消费者，政府同样要把坑害消费者利益的“追究权”还给消费者。

　　在中国，老百姓追杀“李鬼”的成本太高，经济信息不对等、维权成本预付、维权风险与收益不成正比，同样也扼杀了消费者的维权行动。找遍了《产品质量法》，也只有一条是针对“恶行侵权”的惩罚。惩罚的基数是两倍，维权程序成本还要消费者自己掏腰包。

　　在国外，“消费者维权运动”，是民众和产商的一种“互动式”的谈判，法律处于高高在上的仲裁者地位;在中国，消费者“打赢官司倒赔钱”的案例很多，“王海现象”反而成了恶行的刁民，法律法而成了摆设。

　　为什么在中国厂商“做恶”，或者厂商“恶搞”是有收益?而消费者和企业反不正当竞争，有巨大的“成本风险”却任何“无风险收益”?其中最根本的原因，就是我国民商法体系中，缺乏像刑法那样， 有“故意犯罪”与“过失犯罪”的规定。

　　在民法中，我国民法仅强调损失的“补偿”，而缺乏对“过失侵权”与“故意侵权”的区分。既然都是侵权，不论“过失”与“故意”，仅有“补偿性”的赔偿是不够的，还必须对“恶行侵权”的“故意”进行惩罚。

　　因为，你要“做恶”，也是要有成本的。

　　中国的民法思想，是短缺经济环境下的产物。短缺经济不区分“恶性”侵权，有利于维护当时的社会稳定。但是，在商品经济中，“维权会有成本风险，做恶会有巨大的回报”，已经成为扼杀竞争的枷锁，优秀的民族产业要想产业报国，真是难上加难。

　　优秀的民族产业报国无门，必然会形成民族创新能力匮乏的局面。一个缺乏创造力的民族，必须建立在“公平优先，支持效率”的基础之上，在样才能保护民族的创造力。共2页。

　　上世纪五十年代，日本“索尼”也曾历过四年的“李逵战李鬼”，如果当初日本缺乏知识产权和反不正当竞争法的保护，也许，今天世界上早就没有“索尼”的身影了。更不会有“Sony”的市场排他使用权了。

　　索尼的胜利，在于索尼公司四年的艰苦努力。如果当时日本索尼，依靠政府“搞运动”，一阵风过后死灰复燃，也就不会有今天。反不正当竞争的权利在企业，政府就必须把追索权利的权利交还给企业。

　　“李逵”是商品，“李鬼”也是商品。“李鬼”坑害消费者，政府同样要把坑害消费者利益的“追究权”还给消费者。

　　在中国，老百姓追杀“李鬼”的成本太高，经济信息不对等、维权成本预付、维权风险与收益不成正比，同样也扼杀了消费者的维权行动。找遍了《产品质量法》，也只有一条是针对“恶行侵权”的惩罚。惩罚的基数是两倍，维权程序成本还要消费者自己掏腰包。

　　在国外，“消费者维权运动”，是民众和产商的一种“互动式”的谈判，法律处于高高在上的仲裁者地位;在中国，消费者“打赢官司倒赔钱”的案例很多，“王海现象”反而成了恶行的刁民，法律法而成了摆设。

　　为什么在中国厂商“做恶”，或者厂商“恶搞”是有收益?而消费者和企业反不正当竞争，有巨大的“成本风险”却任何“无风险收益”?其中最根本的原因，就是我国民商法体系中，缺乏像刑法那样， 有“故意犯罪”与“过失犯罪”的规定。

　　在民法中，我国民法仅强调损失的“补偿”，而缺乏对“过失侵权”与“故意侵权”的区分。既然都是侵权，不论“过失”与“故意”，仅有“补偿性”的赔偿是不够的，还必须对“恶行侵权”的“故意”进行惩罚。

　　因为，你要“做恶”，也是要有成本的。

　　中国的民法思想，是短缺经济环境下的产物。短缺经济不区分“恶性”侵权，有利于维护当时的社会稳定。但是，在商品经济中，“维权会有成本风险，做恶会有巨大的回报”，已经成为扼杀竞争的枷锁，优秀的民族产业要想产业报国，真是难上加难。

　　优秀的民族产业报国无门，必然会形成民族创新能力匮乏的局面。一个缺乏创造力的民族，必须建立在“公平优先，支持效率”的基础之上，在样才能保护民族的创造力。共2页。