近日，某网友以上海某网站删除了其在该网站注册的免费邮件地址为由，向这家网站提出质疑。这位网友认为，她在申请注册免费邮件时，该网站的“用户接收条款”并没有告知用户这方面的内容，因此，该网站此举侵犯了她作为消费者的合法权益。

　　其实，不仅是免费邮件问题，用户和网站还存在其它的争议，诸如免费邮件造成用户邮件丢失、用户经常收到垃圾邮件、用户个人资料及数据是否安全、与收费邮件相比是否存在服务歧视等问题等等。导致这些纷争产生的关键原因均在于“免费”二字。为此，本期法律圆桌将围绕网上免费服务问题进行探讨。

　　-议题一：用户和网站之间是否存在合同关系？

　　于国富(北京嘉安律师事务所电脑网络法律事务部首席律师)：大家在注册免费电子邮箱的过程中，一般是先出现一个用户条款或注意协议，点“我同意”键后，才能接着注册。这可以说是一种双方协商一致的过程，在《合同法》中也明确规定数据电文可以作为书面形式，成为一种合同。从这方面来看，用户注册了免费邮箱以后，双方确实形成了一种合同关系。

　　-议题二：免费电子信箱的用户算不算消费者？

　　主持人：用户在使用免费邮箱的时候，算不算一个消费者？

　　贺竹君(北大法学院法律硕士)：有人认为应该算是消费者，但在《消费者权益保护法》里面，这不是交易行为，不是消费行为，用户使用E?mail发出去的信息是多方面的，可能从事商务、公务活动，这样也超出了《消费者权益保护法》里面的为生活需要购买商品接受服务的范畴，很难确定地说，这个用户在使用免费邮箱的时候就是一个消费者。

　　韩华胜(中国消费者协会投诉与法律事务部副主任)：现在有这样的说法，花钱才叫消费者，没花钱就不是消费者。《消费者权益保护法》里面对消费者没有一个非常明确的说法，只是一个购买商品或接受服务的目的。

　　我认为使用免费电子信箱的属于消费者。第一，用户在和网站签订协议的时候，确实处于弱势地位，需要保护；第二，用户在使用免费电子信箱的时候，就好像我们通过邮局发信，尽管这封信可能是买卖合同，涉及到几千万的财产，但这不防碍他作为消费者的身份。

　　-议题三：免费是否必然免责？

　　于国富：根据《合同法》的规定，合同的权利可以放弃，但合同的义务不可能单方面放弃。网站放弃了自己收费的权利，是免费信箱，不等于放弃了保护用户信息安全的义务。

　　类似于这种免费电子信箱的注册协议、服务条款，由一方事先拟定好了，另一方没有修改的权利，只有同意或不同意，这是一种格式合同。《合同法》规定，提供格式合同的一方免除自己的责任，增加对方的责任，或者免除对方的权利，都是无效条款。所以，免费不能必然的导致免责。

　　韩华胜：这种格式化合同一般很长，许多上网的人不一定都仔细看，这种形式没有保证消费者的选择权。如果对免费电邮服务的及时性、安全性等方面出错问题的发生，都不做担保，这个不承担，那个也不承担，网民签这个合同有什么用呢？

　　蒋雪雁(北大法律信息网主管)：网络服务商给用户提供免费的邮箱，网站放弃了他的权利，但也是有条件的放弃，条件就是让你在30天、90天之内登陆我的网站一次，把这个不算苛刻的条件作为放弃收费的方式。在合同双方协议的谈判中是可以承认的。

　　主持人：问题不仅仅是删除邮箱，比如说一些网站的免费电子邮箱的协议中还规定：绝对保护用户的隐私和个人资料安全，但是有几种情况除外，前面的一些条款还能让人接受，但最后一条是“其他相关要求”，也就是说，只要符合“其他相关要求”，网站也可以公布用户的个人资料，什么是“其他相关要求”？这就很难理解了。

　　蒋雪雁：网站为什么会提供那么多免责条款？最大的原因是刚刚发展起来的ICP，ISP，对自己的技术不能做十全的担保，本身有很多技术问题还不过关，或者在将来一段时期内解决不了的。比如说，现在，整个网络的发展水平还没有达到完全防止黑客进攻的时候，这个就不能担保。

　　主持人：您说的是技术上的原因，如果是因为他自己的服务态度和服务质量的问题，或者有的网站干脆就是恶意出卖网民的资料，这种情况是否也应该包括在免责范围之内？

　　姚欢庆(中国人民大学法学院法学博士)：从很多网站的免责条款来看这一点没有从主客观上分开。如果说主客观任何情况下所承担的责任都免责，这种情况下肯定是不允许的，所以这个免责条款肯定是无效的条款，或者说至少是部分无效的条款。根据《合同法》39条规定，如果是格式条款，要成为一个有效条款的话，至少应当是提请合理的注意，就是免责条款的部分，要用黑体，或用特别的字体表示出来它跟其他条款不太一样的关系，只有在这种情况下，才是有效的条款，否则就是无效条款。

　　李东涛(北京海淀法院法官)：我国《合同法》首先有一个原则，是强调权利义务相对等。对等不光是履约对等，签约的时候权利义务也要考虑对等，打一个比喻，网站是格利尔，网民是大卫，一个大，一个小，有些网民用户对技术情况不了解，在注册的时候有一些权利我们无法讨价还价，地位是不平等的。

　　针对可能会出现的各种情况，比如数据丢失，资料泄密等问题，提供服务的网络服务商的义务必须加重，要确定什么情况下是违约，不能说只要对我不利的就免责了，这不行。

　　-议题四：免费电子信箱到底是有偿，还是无偿？

　　姚欢庆：我认为，因为是免费的电子邮箱，所以双方应该是一种无偿合同的关系，无偿合同的权利义务关系和有偿的权利义务关系是不太一样的，实际上网站只有在故意或者重大过失的情况下才承担法律责任。

　　在发生一般过失的情况下，我认为网站不应该承担法律责任，这恰恰是免费带来的后果，你作为享受免费服务的用户就应该承担这样不利的后果。

　　主持人：重大过失是什么概念？

　　姚欢庆：如何判断重大过失和一般过失，不是说看客观行为是丢了他的信，还是丢了重要的资料才够重大过失和一般过失，主要应该根据行为上、主观上有没有尽到注意义务来判断是不是重大过失。

　　于国富：现在的问题是《合同法》中没有这种特殊情况下双方权利义务关系如何调整的条款。

　　姚欢庆：没有这个条款，怎么确定双方当事人的权利义务呢？根据《合同法》，假定这个合同是一个无名合同，在有名合同中没有规定，根据《合同法》第124条关于合同解释的规定，也应当参照类似的合同条文的规定，那么，只要类似无偿合同，不管是参照赠与合同还是委托合同，还是保管合同，都应该是“在故意或重大过失的情况下才承担法律责任”。

　　于国富：有偿合同和无偿合同的区别在于是否提供了对价，网站的服务就是给我提供了免费信箱，我给网站提供的服务就是我给别人发信的时候，把你的商业信息也发送出去了，这实际上是对价，所以我认为用户使用免费的电子邮件，不等于是无偿使用。双方合同关系应该是有偿合同关系。

　　韩华胜：用户点击率的多少是它吸取风险投资的重要条件，实际上，许多用户通过上免费电子信箱点击网站，也给它带来了一些有形或无形的资产，网民给网站投入的是一种无形资产。

　　姚欢庆：不能说我从这个行为里得到别的利益，就把无偿的合同转化为有偿的合同。比如我当着大家的面送你一样东西，虽然从你那儿得不到回报，但是别人会说我挺大方的，这也是一种利益，一种人格上的利益，而不是直接的经济利益，但这其实还是无偿合同。所以我个人倾向认定，这是无偿的委托合同。但它是附条件的，很多网站要求用户在30天之内必须点击登陆网站，这是消费者的义务，因此，它有可能是一个双务合同，但还是一个无偿合同。

　　贺竹君：我认为，这些免责条款并不是全部无效，应该考虑到邮箱的删除给用户带来了什么样的损害，要进行估价，这样才能判断条款有效无效。

　　这种免费服务，现在我们的《合同法》没有规定。一位上海的商律师的提法很有意义，能否借鉴英美的解决方法，网站允诺给用户提供免费的电子邮件服务，虽然是存在瑕疵的，或者不能作出充分保障的服务，但是可以比照赠与合同，被赠与人对赠与人的东西有瑕疵的时候，并不做担保。用户在登陆、申请邮箱的时候，确实接受了网站的条款，在用户接受的义务和范围之内，网站应该对这种行为承担一定的责任，至少在删除用户邮箱之前应该履行一个及时通知的义务，避免用户的损失扩大，或者采取一些措施协助用户，使用户避免损失，比如提供一份邮箱内容的备份。

　　-议题五：与收费信箱相比，免费电子信箱存在的服务问题是否是对消费者的歧视？

　　主持人：我们有一个感觉，一般说来，免费信箱服务不太稳定，而收费信箱的服务却相当稳定和快捷。与收费的服务相比免费服务存在的问题，是歧视，还是合理的？

　　姚欢庆：我个人认为这不是一种消费歧视，好比开餐馆的，吃我饭的人，交钱的话我的菜做得好一点，这边免费的，慈善性的，不能说必须要跟有偿的服务条件完全一样。如果认为这是一种歧视的话，这就使得想提供免费服务的人以后不敢继续提供进一步的服务。最后遭受伤害的肯定是消费者。

　　蒋雪雁：主要是考虑商业模式，如果免费的商业模式是一个公司的重点，它就会把主要精力投在这儿，如果收费的商业模式是它重视的，它就把主要人力投在那儿，完全是商业运作方式的不同，跟法律的公平性和道德的观念还不太类似。

　　于国富：坐飞机轮船，无论是头等舱还是末等舱都要达到安全运输旅客的目的，如果末等舱地板漏了，顾客死了，伤了，肯定要承担责任。免责，有一个范围。这个责是保障人身安全，通信安全的问题。但并不是说，我用免费信箱必须和用收费信箱一样舒服，这可能是期望值太高了。我认为还是应该界定一下这个责任。

　　高翔(北大法学院学生)：邮件服务商应该承担的责任到底有多大？免费邮箱因为用户量特别大，要有很大的维护投入，投入和收益不可能对等，如果一味给ICP施加一种严格的责任，ICP可能也承受不了。

　　主持人：有一个度的问题，度太紧就不利于互联网的发展，如果度太松又不利于维护消费者的权益。

　　姚欢庆：只不过我们每个人对度的标准不一样，于律师认为在过错的情况下应该承担责任，我的度就是重大过失或故意的情况下承担责任。我们确定哪一个度更合理，哪一个度更科学，就要考虑对网络业的发展，对消费者权益的保护，以及现行法律的规定，从各个方面综合来考虑。我认为，邮电电信部门提供的服务，非常类似于网络上提供服务的性质，我们可以看看发电报的条款，如果发送电报出现错误，什么情况下承担责任？承担什么样的责任？赔你发报费的责任，除此之外，不承担任何其他的责任。如果是无偿的提供服务，肯定也是只有在故意或重大过失的情况下承担责任。

　　蒋雪雁：像这些责任相对较轻的条款，当初电报、电话事业刚刚起来的时候，肯定是起了很大促进作用的，否则肯定会抑制他的发展的。所以对新兴起的东西应该更加宽容一点。

　　-议题六：如何防止和解决因为免费电子邮件引起的纠纷？法律上有没有办法？

　　主持人：电子签名，或者按“我同意”的键，是否就可以在法律上具有法律效力呢？

　　李东涛：对电子邮件证据的真实性无法确认。传统的证据法讲，要强调真实、原始性，比如写一封信，签名是不是本人签的，可以进行笔迹鉴定，在互联网上是不行的。用户的IP是可以查的，但是使用IP的是不是都是原告？这是个问题。

　　也就是说，在互联网上，涉及到免费信箱、免费个人主页的法律纠纷，你首先得证明我是我，原告要证明我是我，被告人证明我不是我。这在技术上是很难的。

　　于国富：只能够证明他是上传E?mail的，但他可能不是文件的作者。

　　李东涛：说白了，他可能是黑客。

　　于国富：有很多网上的著作权纠纷，首先有一个笔名，要先证明这个人就是用这个笔名，还得证明这个笔名的人就是这个文章的作者，非常难。

　　蒋雪雁：虚拟世界的身份和真实世界的身份要对照上。很难。

　　-文编／卫尔真陶澜

　　-摄影／卫尔真-特约主持／张国庆

　　本期嘉宾特别观点

　　一、一些网站的免费电子信箱服务协议的规定不明确。主要问题是提供服务的网络服务商义务必须加重，要确定什么情况下是违约，不能说只要对我不利的就免责了，这不行。

　　二、这些免责条款并不是全部无效，应该考虑到邮箱的删除给用户带来了什么样的损害，要进行估价，这样才能判断条款有效无效。

　　三、在互联网上，涉及到免费信箱、免费个人主页的法律纠纷，你首先得证明我是我，原告要证明我是我，被告人证明我不是我。这在技术上是很难的。