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短信市场遇法律难题 立法管制提上议事日程


2003年10月22日 16:12

  2003年10月21日 互联网周刊

  自从2000年中国移动与中国联通推出短信息业务以来,其惊人的发展速度,无疑创造了“拇指经济”的神话。但在短信息风光无限的背后,也暴露出诸多扰乱社会秩序、侵害他人合法权益的问题。于是,对短信息进行立法管制就成为一个重要的话题。

  根据有关统计结果估算,今年我国短信的市场是27.7亿元人民币,明年将达到44亿元人民币,到2006年这一数字将是106亿,而就是这样一个巨大且快速增长的市场,却缺乏最基本的规范。曾经刊登在《北京晚报》8月31日的头版报道,揭示了今年上半年关于电子商务领域消费者的投诉增幅最快的问题,而其中关于短信息的投诉更为突出。2003年9月13日,在第六届中国北京国际科技产业博览会暨第七届中国国际电子商务大会上,由中国电子商务法律网提出的《关于短信息的立法建议的提案》,受到了媒体和各界的普遍关注。那么,从法律的角度来看,短信息到底有哪些法律问题?我国目前的法律究竟能否完全涵盖短信息领域?从立法的角度应该如何加强对短信息的管理?

  问题出在哪里?

  目前我国短信息领域存在的法律问题主要包括以下几个方面。

  通过短信息传播含有法律、行政法规禁止的内容。例如,利用短信息发送含有危害国家安全、损害国家利益、破坏民族团结、扰乱社会秩序、宣扬封建迷信、散布淫秽及色情信息等不利于国家安全和社会稳定、侵害他人合法权利的信息。短信息的便捷性和低价位使得这些信息能够在较短的时间内广泛传播,给国家和社会带来严重的危害。

  由于短信息具有接收被动性的特点,用户往往无法对短信进行筛选,这就使一些人可以利用短信对他人进行辱骂和攻击,被害者的权利受到了严重侵犯,却往往没有有效的办法来惩处加害人,因此短信息的接收者往往难以有效地采取保护措施。

  短信息传播中还包含有侵犯他人著作权、商业秘密等知识产权的内容。手机的用户基本上都收到过诸如“恭喜中奖”、“低价拍卖”之类的信息。当有些用户信以为真,信息的发送者就会以支付手续费等手段骗取钱财。这样的案例屡见不鲜,不仅侵害了受害者的财产权,也对社会秩序造成了很大危害。除此之外,还有的信息内容提供者利用短信息定制服务用以骗取短信息定制者的钱财。

  为了满足用户的需要,许多网站通过用户自愿订阅的方式来为其提供特制的短信息。但是在这个过程中,也出现了一些违法的行为。有些短信息内容提供者在用户不知情的情况下,“强制”提供服务。很多短信息内容提供者提供的收费信息服务存在“订阅容易退订难”、“退订之后收费依然”等问题。还有的未对短信息收费服务作明确表示,诱骗对方手机号码强行发送大量短信息,在短信息定制服务中缺乏更改机制等等,这些行为和做法都直接损害了消费者的合法权益,产生了大量的投诉。

  所以,基于以上的一些现实,我们认为,对于这样一个巨大的、快速增长的同时自身弊病较多的市场,如果没有一个基本的规范,其结果将不可想象。

  诚然,通过手机短信息进行诈骗的行为可以适用刑法中的诈骗罪予以制裁,见诸于《全国人大关于维护互联网安全的决定》等法律法规的关于禁止传播反动、色情、暴力等有害信息的规定也可以基本适用到短信息领域,但是,在行业规范、消费者保护、知识产权保护等方面,我们认为,现有的法律对于短信息的涉及是很有限的,或者说,是难以实现有力约束的。为什么这么说呢,目前短信息领域可能涉及到的几个法律法规,如《著作权法》、《全国人大关于维护互联网安全的决定》、《中华人民共和国电信条例》、《互联网信息服务管理办法》等,其出台时间基本都在2000年和2001年前后,那时短信息通信尚处于发展的初期,客观上也不可能作为一种普遍性的公众服务方式进入立法者的视野;其次,《全国人大关于维护互联网安全的决定》、《互联网信息服务管理办法》主要规范的是互联网上的有关行为,而我们知道,短信息的传播不仅仅是通过互联网来完成的;第三,虽然我国新修订的《著作权法》在其第十条第十二款中明确了“信息网络传播权”,但通过对其内容的分析,即“以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”,我们发现它并不能很好地适用到短信息中来,尤其是“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”这一条件,还是和短信息的传播方式存在着一定的差别;最后,短信息的消费方式、服务方式都比较特殊,其领域存在的侵犯消费者合法权益的现象也比较独特,一部主要以产品消费为对象的消费者保护法是很难完全涵盖的。

  解决之道

  对此,我们尝试着作出关于解决短信息领域法律问题的若干建议。

  一、明确短信息的界定。对短信息进行立法,首先应当界定短信息的范围。短信息的发送和接收应当通过通信终端。除此之外,互联网也成为一些短信息用户经常使用的一种短信息发送终端。虽然固定电话作为短信息的收发终端现在尚不普及,但已有地方开通固话短信。考虑到短信息通信的未来发展趋势,立法者在对短信息进行界定时,不应仅仅局限于移动短信息,还应考虑到通过固话终端收发的固话短信息。其次,短信息的外在表现形式不应限于文字形式,同时还包括图像形式和声音形式。年前中国移动与中国联通推出的彩信和语音短信便属于这两种形式。

  二、明确短信息通信的监管主体和监管方式。对短信息服务活动采取许可管理的方式进行管理和规范,明确短信息服务提供者的资质条件、经营活动准则、服务规范和权利、义务和责任等。

  三、实现对短信息用户身份的有效掌握。通过对每一个短信息用户进行身份登记,一方面可以在有关机关查处有关违法案件时,为这些机关提供确定的查处对象;另一方面,身份的登记也对用户使用短信息的行为起到一定的约束作用,使用户在编写、发送短信息时更加自律。具体的办法是:每一位手机用户在申请号码时,应当使用本人的身份证,进行实名登记。我国目前有部分手机用户进行了身份登记,还有相当一部分没有登记,这就为不法分子提供了可趁之机。

  四、规范短信息经营活动,保护消费者合法权益。要求经营者明确短信息的收费服务方式,不得进行含有欺诈性质、诱骗性质的经营活动,在达成收费服务之前,要给消费者以明确的指示和确认的机会,在达成收费服务之后,要给消费者以必要的修正和合理的退出机会,进行透明化、规范化、合法化经营。规定短信息服务提供者在为用户发送短信息时,应当将发送端电话号码或者代码一并传送,使接收的用户能够了解和掌握短信息的来源,知道短信息的发送者;规定短信息服务提供者对用户的个人资料和短信息内容负有保密的义务等等。

  五、完善针对短信息的配套法律法规。在对已有法律法规的修订和扩大化解释中,覆盖短信息这种新的传播形式,使其能纳入这些法律法规调整的范围中,如《著作权法》第十条的规定和针对该条款的相应解释。此外,在制定新的涉及短信息的法律法规时,充分考虑短信息的特点和具体问题,为短信息的健康发展创造条件并留有空间。

  六、禁止有害信息的传播。为了防止有害信息通过短信息通信传播,在短信息立法中列明所禁止传播的信息,并明确规定不得通过短信息传播这些信息。为有效地实现上述目的,在禁止短信息用户通过短信息传播法律禁止传播的短信息内容的同时,亦应禁止短信息服务提供者为含有上述内容的短信息提供传输服务。

  七、对短信息使用行为进行规范。为了保证短信息通信对国家、社会和公民个人发挥积极作用,制止短信息通信所带来的消极作用,立法除了禁止用户通过短信息通信传播有害信息外,还应对用户使用短信息的其他违法行为予以规制。如规定不得利用短信息对他人进行骚扰,不得盗用他人的电话号码或互联网短信息服务账号发送短信息,不得恶意地假冒他人名义发送短信息,不得利用短信息进行诈骗、赌博等违法活动等等。

  八、加强对合作提供短信息服务的双方的管理。电信业务经营者与信息服务提供者合作提供短信息服务是当前短信息服务的一种普遍形式。为加强对短信息服务活动的管理,在短信息立法中应对合作提供短信息服务的行为作出规定。



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