信息产业网：电信委代办合同及其法律问题

　　撰文/林思贵

　　以高效、快捷、低成本的方式向用户推介电信业务和履行电信服务合同，提高市场渗透率和用户满意度，是电信运营商在市场开发中要解决的基本问题。毫无疑问，自办营销网点与委代办相结合是解决问题的关键。订立电信委代办合同应注意以下有关法律问题。

　　委代办合同的订立

　　订立委代办合同的法律依据主要有《民法通则》、《合同法》以及电信主管部门制定的有关法规和规章，如《电信业务经营许可管理办法》、《电信条例》和《电信服务标准》等。

　　1.委代办合同相对人的选择

　　合同相对人的选择是影响委代办业务发展的关键。委代办合同相对人的选择主要考虑其主体资格、销售能力、服务能力、资金安全和信用度等几个方面。一般来说可以是自然人，也可以是法人。

　　2.合同的内容

　　(1)委代办事项

　　通常包括：前台受理业务；后台支撑业务；其他业务营销；其他事项等。通常都要求代理人不得接受其他运营商的委托开展任何与之竞争的电信业务。

　　(2)双方的权利、义务和责任

　　为了实现委代办的宗旨和目的，电信运营商首先应要求代理人按以下规则实施代理行为：第一，代理人应当在代理权限范围内行使代理权，不得进行无权代理；第二，代理人行使代理权应当维护被代理人的利益。第三，代理人行使代理权应当符合代理人的职责要求。第四，代理人原则上应当亲自完成代理事务，不得擅自转委托。

　　双方的权利义务通常包括代理费的取得和支付、服务标准、业务指标、服务标识的使用、业务单式和发票的使用、有关工商税务证照税费的分担、以及其他约定事项，等等。如,对代理人应执行国家的资费政策、服务质量，电信运营商有权进行监督管理；对服务标准的约定不应低于《电信条例》和《电信服务标准》的规定；对业务指标的约定应该区别于对企业员工的考核办法，可以约定一个“最低销售量”，如果代理人仍未能履行，则委托人有权单方解除合同；其他的约定，如保密义务等。

　　(3)代办费标准及支付形式

　　对代办费的标准不宜搞一刀切，而应该区别城镇代办和农村代办;专网或虚拟网内代办和一般的社会代办之间的差异,根据自身的发展需求，因时因地合理制定代办费标准。

　　(4)其他重要条款

　　如双方的法律关系、企业标识的使用、合同期限、代办所(点)地址、用户投诉、业务营收结算办法及交纳程序、争议的解决、损害赔偿、保密条款、合同的变更和解除等，都应在协议中明确约定。

　　委代办合同的履行

　　1.依法履行委代办合同

　　委代办关系和劳动关系是截然不同的两种法律关系。在执行委代办合同中，对代办人违反合同的行为，应该按照合同中的违约条款进行处罚。并有必要在思想上全面、正确地认识“委代办”，改变以往错误的管理制度和管理方式，依法签订并履行电信委代办合同，以免引起不必要的法律纠纷。

　　2.合同履行中的安全问题

　　包括资金安全和信息安全。为保证资金安全,合同中必须有担保条款，如在合同中约定初始保证金，以保证资金安全。关于信息安全，应该包括保守用户资料、通信秘密和执行委代办合同中知悉的商业秘密。对此，应在合同中约定保密条款，并且该保密义务不因协议的终止而随之终止。

　　3.局域网中的委代办

　　目前，在一些大型生活小区、工矿企业以及医院、机关、院校内，电信运营商应用户的需求组成局域网或因撤除内部小交换机，进行专网改造，在原有的网络基础上形成局域网。这里可能存在委代办的形式，由生活小区的物业公司、工矿企业以及医院、机关院校设立的负责通讯的部门或公司进行委代办。在实际操作中，可能会出现与对方签订合伙经营合同而不是委代办合同，双方约定按比例分成，这是错误的。因为对方基本上不具备获取申领基础电信业务许可证的条件，不具备进行合伙的前提条件。因此，从法律角度来考察只应签订委代办合同，此种情况会涉及两方面特殊的问题：

　　首先是组网问题。《电信业务经营许可管理办法》已经作出明确答复：代理者在提供代理服务时,应以经营许可证持证者名义向用户提供电信服务，不得采取组建电信网络或启用新的电信服务号码等方式自行向用户提供电信业务。

　　其次，在此类代办合同中，关于代办费的支付通常是按照业务收入的一定比例支付的，金额比较大，这里就存在税费分担问题。因为对方收费开具的均是电信运营商的发票，应缴税费(大约在3.5%左右)均已由电信运营商垫付，因此应在合同中明确在完税后再按照约定比例支付。

　　法律后果

　　代理行为的目的是实现被代理人追求的民事法律后果。代理人是代理行为的实施者，而作为被代理人的电信运营商则是法律后果的承受者，这是电信委代办制度适用的本质属性。电信运营商因此，应该重视以下5种经常会遇到的有关法律问题，提高风险防范能力：

　　1.转委托

　　转委托是指代理人为了被代理人利益的需要，将其享有的代理权的全部或一部分转委托给他人行使的行为。其中，接受转委托的人叫作复代理人或再代理人。相应地，代理人选任复代理人，并向其转授代理权的权利称为复任权。从各方当事人之间权利义务关系的总体讲，称做复代理关系。我国《民法通则》第68条确认了转委托(复代理)，《合同法》亦有相关的规定。

　　尽管在电信委代办合同中都约定代理人应当亲自履行代理事务，但是代理人因客观原因如对新业务的了解、新技术的掌握或新设备的使用上存在缺陷，无法完成委代办业务；或者因为紧急情况，如生病、时间急迫等需要转托他人代理的情形是不可避免的。转委托在适用中应当符合如下法律规则：

　　(1)转委托的目的，必须是为了电信运营商的利益需要。如代理人未掌握新设备的使用而将该业务转委托给已经熟练掌握该设备的第三人，以便完成代办业务。

　　(2)转委托原则上应当取得电信运营商的同意(事先授权或事后追认)。根据《民法通则》第68条和《合同法》第400条的规定，代理人转委托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意，事先没有取得被代理人同意的，代理人应当在事后及时告诉被代理人，征得被代理人的同意。

　　(3)在紧急情况下，如因代理人生病，若不及时转委托，就不能按照《电信条例》规定的时限内完成修障。在类似的情形中，代理人为了维护电信运营商的利益需要而转委托的，不论电信运营商是否同意，均依法产生转委托的法律效力。

　　(4)代理人只能在其享有的代理权限范围内，向复代理人转委托其代理权的全部或者部分，但不得超过其代理权限。

　　(5)复代理人是电信运营商的代理人，而不是转委托之代理人的代理人，故复代理人实施代理行为所产生的法律后果由电信运营商承担。

　　2.滥用代理权

　　滥用代理权的行为是指代理人违法行使代理权的情况，其认定条件包括：(1)代理人拥有代理权。(2)代理人在违反法律有关代理权行使的规则、要求的情况下行使代理权。(3)已经或者可能损害被代理人的利益。可见，滥用代理权的行为均是代理人利用合法身份之便从事有损被代理人合法权益的行为，根本违背了代理适用的宗旨和目的，故为法律所禁止。

　　3.表见代理

　　所谓表见代理，是指行为人虽无代理权，但因被代理人的行为造成了足以使善意相对人客观上有充分理由相信行为人具有代理权的表面特征。简言之，即本无代理权，但表面上却足以让人相信其有代理权，而按有代理权对待的行为。表见代理情况下，将直接发生代理的效果，无须被代理人追认。对此，《合同法》第49条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

　　4.违法代理的连带责任

　　所谓的违法代理包括两种情形:一是指代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动；二是被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对。以上两种情况在电信委代办中均有可能产生，应由被代理人和代理人负连带责任。

　　5.损害赔偿

　　损害包括对代理人本身的人身和财产的损害、给第三人造成的人身和财产的损害和对被代理电信运营商利益的损害。以上三种情况对电信运商来说，都是潜在的法律风险，在代理人实施代理行为的任何一个环节中都有可能发生，如何合法有效地进行规避，是促进电信委代办业务成长的关键：

　　从安全生产的角度来考虑，《安全生产法》第二十一条规定：“生产经营单位应当对从业人员进行安全生产教育和培训，保证从业人员具备必要的安全生产知识……”从合同的角度来考虑，《合同法》第四百零七条规定：“受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失”。那么，电信运营商的规避手段是使具体从事代办工作的人员排除在自己的“从业人员”和“受托人”之外！那就要在代办业务和电信运营商之间设定一个法律主体，由其来管理从业人员完成代办业务，承担可能出现的法律风险。因此建议在代办人的选择上，要考察其成长能力、风险控制和质量管理等方面，选择非自然人的独立合同人作为代办人。有意识地培养专业的电信业务代理公司，使之成为自己的“战略合作伙伴”。

　　(作者单位：湖北省电信有限公司荆州市分公司)