马志刚：美通信法与我国电信立法差异化分析_通讯与电讯_科技时代

马志刚：美通信法与我国电信立法差异化分析

http://www.sina.com.cn 2003年12月10日 23:25 通信信息报

　　在美国，立法是为用户和市场服务的，其立法本位属于用户立法或市场立法。这种立法本位反映在立法文本中，一方面美国法对于概念的选择、业务的分类，均以市场和用户权利为视角，而不以技术特征为视角。

　　《1996年美国电信法》打破了凯恩斯主义时期所形成的技术界限、业务界限和资本界限，以前由立法所形成的有线电话业务市场、有线电视业务市场和无线电话业务市场之间

的壁垒被打消，从而实现了各种技术市场之间的对称性互相渗透，增强各个业务市场之间的对称性双向竞争。

　　信息产业部政策法规司马志刚

　　编者按：当前，我国的《电信法》正在紧张的制定当中，这也是被广泛关注的重要行业立法，为此，本报特刊登此文，以期为我国《电信法》提供有益的借鉴和启发。

　　美国通信法诞生历程

　　在美国电信业发展历程中，1984年贝尔电信公司拆分事件是美国电信业从垄断走向竞争的里程碑事件，而《1996年电信法》的颁布则是从局部竞争走向全局竞争的标志性事件。纵观美国电信业发展历程，大致经历了如下五个阶段：自1876年贝尔发明电话到1934年制定《美国通信法》，为初始发展阶段；自《1934年通信法》颁布、FCC成立至1969年MCI公司成立，为Bell电话公司独家垄断经营阶段；自1969年MCI公司成立至1984年Bell电话公司拆分，为竞争初始阶段；自1984年初Bell电话公司解体、长话市话分营至《1996年电信法》颁布，为管制下的竞争阶段；自《1996年电信法》颁布至今，为其全面竞争阶段。

　　《1934年美国通信法》是经济大萧条时期的产物，因此较多地打上了凯恩斯国家干预主义的烙印。到了上个世纪90年代，随着信息技术的迅猛发展和世界范围内经济竞争的明显增强，这种格局已经越来越不能适应了。于是修订法律便自然地被提到了立法者的议事日程上来。美国参众两院于1996年通过了《1996年美国电信法》，对《1934年美国通信法》做出了重大修正。这部法律修正案重新界定政府、企业和用户之间的权利和义务，强调了政府在保障信息技术发展过程中所必需担当的责任，打破了凯恩斯主义时期所形成的技术界限、业务界限和资本界限，以前由立法所形成的有线电话业务市场、有线电视业务市场和无线电话业务市场之间的壁垒必须打消，从而实现各种技术市场之间的对称性互相渗透，增强各个业务市场之间的对称性双向竞争。

　　应当指出的是，《1996年美国电信法》是对《1934年美国通信法》的修订、补充和完善，二者并非两部独立的法律，而是一部法律。在美国，现今已经将这两部法律合成为一部完整的法律予以适用，名称依然为《美国通信法》。我们在翻译时之所以将这两部法律独立起来，乃是为了突出1996年修正过的内容。为便于理解，我们可以将1996年修正过的《美国通信法》称之为《美国修正通信法》。

　　立法形式的差异性比较

　　在对《美国修正通信法》进行研读的过程中，我们发现其在立法形式上与我国现有的立法形式存在较大差异。正是由于这种立法形式上的差异性，造成中国读者在研究和理解美国法律时，总是存在一种文化上的障碍，不能迅速接受并加以消化。这主要表现在以下几方面：一是美国立法条文所采用的体例排列方式与我国立法条文所采用的章、节、条、款等体例排列方式截然不同。美国采用叙事式立法方式，其章节条款均有标题，每一标题就是一件叙事，一件叙事无论具有多少法律关系，均可以排列于一个条款之中，而不管这种排列是否具有逻辑上的前后关联性。我国采用的是法律关系式立法形式，章节虽然亦采用叙事式，但是相当讲究前后排列的逻辑关联性；条款的设计则是以法律关系为准据，每一法律关系设计为一条，前后关联的法律关系可以设置于一条中的若干款。

　　二是美国立法条文篇幅相当冗长，唯恐挂一漏万；而我国的立法条文则简洁明了，该遗则遗、该漏则漏，并不求立法解决现实当中的所有问题。

　　三是美国立法采用了相当多的指引性规范，一会儿提到与本法条款内容相关的这部法律，一会儿又提到与本法内容相关的那部法律，在研读这部法律的同时，还有那么多的其他相关法律在等着你去研读，因此指引来指引去，给人感觉总是有那么多的法律在你这一辈子时间里永远都读不完。这是因为，美国属于判例法国家，成文立法仅是法官造法的补充，而且相当一部分成文立法属于准用性规范，联邦各州既可以采用后承认其适用效力，又可以在州内排除其适用效力。

　　四是美国立法形式将实体法应该规范的内容和程序法应该规范的内容混合在一篇当中，因此每一章节条款中既存在实体法规范，又存在程序法规范。这是因为，美国属于判例法国家，没有实体法、程序法这样的划分，因此其每一部成文立法都有可能是实体法和程序法的混合规范，其每一件法官造法也有可能是实体法和程序法的混合判解。

　　五是美国立法条文当中相当多的条款属于对FCC职权的界定，冗长而又不厌其烦。这是因为，《美国修正通信法》设专章就FCC的名称、职权范围、与其他相关政府监管机关之关系、电信监管机关行使职权对其他法律之影响等事项进行详尽的规范，以使《美国修正通信法》成为FCC专门执行的专业法律，从而通过立法将FCC培育成为具有准立法权、准司法权等“第四极国家权力”的、独立性专业性权威性十足的超级监管机关。

　　六是《美国修正通信法》中相当多的条款是有关授权立法和授权行政司法的内容，授予FCC以相当宽泛的准立法权和准司法权，充分表明凯恩斯主义时代行政机关职权扩张背景下立法机关和司法机关职权的萎缩和退让。

　　对于很多立法事项，《美国修正通信法》并没有直接做出具有明确权利义务内容的法律规定，而是仅只做出原则性规定或政策宣示性规定，同时赋予FCC以法规规章制定权，以明文方式授予FCC制定法规或规章来规范该立法事项的具体内容。这样的立法条款称之为授权立法条款。从这个意义上判断，有人甚至认为《1934年美国通信法》不是一部严格意义上的法律，而仅是美国政府的一部政策性文件。

　　关于电信运营商或用户权利受到损害时的救济途径，《美国修正通信法》规定了很多的授权行政司法条款，赋予FCC对这些问题以行政裁决权，并对FCC行使该项行政司法权的程序性问题做出了相当细密的规定；FCC基于法律授权的行政司法权做出的行政裁决，与法院的司法判决具有形式上的一致性和效力上的等同性，因此，这样的立法条款称之为授权行政司法条款，这样的行政司法权称之为准司法权。

　　概念界定的差异性比较

　　仔细研读《美国修正通信法》，与我国已有电信立法成果相比较，我们也不得不承认，中美在很多概念的界定上存在很大的差异。

　　《美国修正通信法》中有很多概念是我们以前所漠视或所不熟悉的。这是因为，美国法是本着用户权利保护、拓展电子通信技术和业务、排除电信垄断这样三个原则来对市场进行规范的，因此，其对概念的选用和界定都是为了这三个原则服务的。而我国已有的电信立法成果从未从这三个原则的视角出发去选用和界定概念，且似乎很少关注对法律概念的立法界定，即使有界定，也是从业务和技术的已有成果中去选用现成的概念，并且按照业务和技术的特征对这些概念进行立法界定，从未从用户和市场的角度出发去选用和界定概念。从这个意义上来说，美国法是真正的市场监管法，我国的电信立法则是“业务和技术描述法”。

　　在此我们举例来说明这种差异性：首先，美国法对电信运营商有“公共电信运营商”common carriers　、“通信记录电信运营商”record carriers　、“本地交换运营商”local exchange carrier　、“接入电信运营商”connecting carriers　、“负有义务市话电信运营商”incumbent local carriers　等诸多分类。在这些概念中，只有“负有义务市话电信运营商”与我国电信立法中使用的“主导电信运营商”在概念上相符，其他都是我们所没有的概念。美国立法之所以对电信运营商进行这样的区分，一是遵从了现有的市场划分格局，二则是为了从立法上促进业务多样化，打破垄断，强制实施网间互联互通。从我国的电信市场竞争格局进行判断，则没有这么多的划分，也自然不会出现这么多的概念。

　　其次，从业务分类上进行判断，正是由于美国的电信运营商具有这么多的分类，其提供的电信业务也呈现多样化，因此，《美国修正通信法》才会出现“电信批发业务”、“电信转售业务”、“电信零售业务”、“电信出租业务”等繁多的分类。电信业务的上述分类在我国的电信立法成果中是不存在的。我国对电信业务的分类主要采用了WTO《服务贸易总协定电信附件》中关于基础电信业务和增值电信业务的分类，而这种分类主要以电信业务技术特征为视角，没有关注市场竞争、保护用户权利和促进电信业务多样化这样的原则。因此，我们在对美国法中电信业务的分类进行理解时，存在一定的障碍。

　　再者，正是基于市场竞争这样的考虑，美国法设专章对“竞争性市场之发展”进行了规范，而其规范的重点便是禁止滥用市场支配地位、禁止联合并购和禁止关联交易。所以，在《美国修正通信法》中，我们能够看到许多关于电信运营商资本隶属关系的禁止性条款。这样的立法模式在我国的电信立法成果中是没有的。

　　也正是基于市场竞争的视角，在美国法中将“主导电信运营商”称之为“负有义务本地电信交换运营商”，而将强制互联互通归入了禁止滥用市场支配地位的概念之中。这是我国的电信立法所没有考虑到的。究其实质，“互联互通”这一概念是一个技术术语或者业务术语，并非一个法律概念；限制互联互通是一种滥用市场支配地位的行为，立法之所以要强制互联互通，乃是为了禁止滥用市场支配地位。禁止滥用市场支配地位是上位概念，强制互联互通是下位概念。在我国的电信立法中，将互联互通专列为一章，是为技术立法，不是为市场立法，因此是不妥的。

　　第四，也正是基于市场竞争、用户权利保护和促进业务多样化这样的原则，美国法中出现了“平等接入”access equity　、“拨号对称性”dialing parity　、“交换接入”exchange access　、“码号可携带性”number portability　、“无缝接入”、“非捆绑网络元素”、“非捆绑接入”等我们不熟悉的概念。这些概念实际上是要求电信运营商本着为用户利益计算的原则，一方面必须从技术上保证能够实现用户拨叫的畅通性，另一方面则强制要求各运营商之间必须实现互联互通。强制运营商进行技术开发和研究可以增进业务种类的多样化，强制运营商实现互联互通可以增进市场竞争，两种强制均可以达到实现这些概念的要求的目的，即最终都系为了服务于用户和市场。用户就是市场，市场就是用户，所有的技术和业务都是为了用户服务的。这些概念正是为了实现这一宗旨，而它们正是我国电信立法成果中所从未有过的。

　　第五，追究法律概念的根源，我们发现美国法对“电信”这一概念的理解与我们截然不同。美国法中所谓的“电信”包括了“有线通信”包括固定通信　、“无线通信”包括移动通信和广播通信　和“有线电视通信”三类，而在我国电信立法成果中将“广播通信”和“有线电视通信”排除在“电信”这一概念之外。

　　第六，美国法鼓励市场竞争的原则体现在政府监管方式中，系主要规定了行政许可制度、非

　　现场检查方式、现场检查方式、行政裁决程序和行政处罚措施，这几种方式是各国政府从事市场监管活动时所采用的通常方式。以立法形式将政府行为和企业行为划分开来，界定了政府和市场的区别，从而为企业从事商业竞争营造了公平有利的市场环境。这种划分表现在电信信息统计和电信规划建设方面，美国法规定，电信信息的统计和上报是企业对政府应尽的义务，政府主要通过非现场检查的方式监督企业履行这项义务；而电信规划建设则属于电信企业的商业行为。

　　关于非现场检查方式中的统计工作，依据美国法，电信运营商向政府上报并披露有关信息，是电信运营商对政府所负的一项义务；政府应当保守其获得信息中有关电信运营商的商业秘密和知识产权，应当对该项数据和信息进行综合分析和归纳、得出政策性结论，对其认为事关用户知情权问题的信息和数据应当及时向社会公众予以披露，是政府对电信运营商和社会公众应尽的义务。电信运营商和政府双方履行上述义务的方式，同时是政府从事非现场检查措施的一种主要方式。《1996年电信法》对《1934年通信法》予以修正后，在放松政府市场监管的新背景下，非现场检查方式成为FCC监管所采用的主要方式。

　　另外，在美国法中，电信规划与电信建设属于电信运营商的商业行为，政府对于此类行为不采取干预措施。在我国，目前政府依然从事着对电信市场的规划活动，电信运营商的电信建设行为必须严格按照电信监管机构的规划进行。这种方式带有计划经济时代政企合一体制的浓厚色彩，与美国法的规定差异较大。

　　立法本位的差异性比较

　　在美国，立法是为用户和市场服务的，其立法本位属于用户立法或市场立法。这种立法本位反映在立法文本中，一方面美国法对于概念的选择、业务的分类，均以市场和用户权利为视角，而不以技术特征为视角。这一点在前面已经叙述，此处不再赘述。

　　另一方面则表现在以下几方面。一是，反映到监管机关：独立的监管者。美国法对于市场的理解是统一的，而不是将其划分为由不同政府部门所主管的孤立的市场。所以，有什么市场就立什么法，而无论政府部门的设置和权限划分情况。正是基于这样的立法本位，在《美国修正通信法》中规范了“无线电通信”，美国联邦政府却并没有“无线电管理局”这样的机构；规范了“广播通信”，联邦政府也没有设置“广播管理局”这样的机构；规范了“有线业务”以及由这些业务所形成的市场，均归FCC管辖。

　　在美国，对于州际和国际电信市场的管制只存在一个部门，那就是FCC；除了FCC之外，美国联邦贸易委员会、美国联邦政府商业部以及各州相关委员会在其各自的职权范围之内虽然也具有部分监管职权，但是，只有FCC才是负责监管美国国际电信业务市场和州际电信业务市场的、集准立法权、准司法权和执法权于一身的超级监管部门。

　　但是，在美国，有线电视业务市场的政府监管主体和公共电信业务市场的政府监管主体并非为同一监管主体。纵观《美国修正通信法》，在有线电视业务市场，市场准入的审查和行政许可之权握于不同的政府监管部门之手，《美国修正通信法》统称之为“特许机关”franchising authorities　；不同的有线电视运营商其特许机关即政府监管部门　并不相同。在美国有线电视业务市场，FCC仅对与商业目的有关的有线电视业务进行监管，且只监管有线电视运营商提供的视频节目收费事宜；至于有线电视台站建设之特许、视频频道资源之管理、视频节目类型之特许、视频节目内容之审查等监管事宜，均属于美国联邦政府其他特许机关的职权范围。

　　二是，反映到电信资源问题上：一级出让市场和二级转让市场。另外，美国法中虽然没有“电信资源”这样的称谓，但是根据《美国修正通信法》，美国法中所谓的有限电信资源包括了电信码号、无线电频率和有线电视频道三类，而对于卫星轨道位置、IP地址、互联网域名以及通信信道，则可以归入“无限电信资源”的范畴之内。

　　美国法对于电信资源的配置主要采取了以市场配置为主要手段的原则。这一配置手段实际上将电信资源予以市场化，甚至在一定程度上对于许可证的管理也采取市场手段，充分体现了其以市场为本位的立法架构。

　　三是，反映到统一的电信业市场上：电话业务和有线电视业务双向对称开放。美国法以市场为本位的立法架构反射到电信市场上，还体现在其努力营造一个统一的电信市场，而不是以行业为界限，将电信市场分割为不同的业务市场。

　　应当指出的是，《1934年美国通信法》虽然将有线电视通信业务理解为有线通信的一类业务，但却限制电话业务提供者和有线电视业务提供者双向对称进入对方业务市场，从而形成了有线电视业务的市场壁垒。依据该法，法律并不禁止有线电视运营商进入公共电信运营商的电话业务市场，有线电视运营商可以基于自己的设备和网络或者基于自己承租的设备和网络经营电话业务，但是法律却禁止公共电信运营商进入有线电视业务市场，公共电信运营商经营有线电视业务属于非法行为。

　　《1996年电信法》的颁布彻底解决了广播电视网络与电信网络之间的对称性开放，增加了基础电信领域内的竞争性，其最大特点是取消对各种电信业务市场的限制，允许长话、市话、广播、有线电视、影视服务等业务互相渗透，也允许各类电信运营者互相参股，创造自由竞争的法律环境，以促进电信业的发展。由此，整个电信市场获得了前所未有的竞争性准入许可。

　　四是，反映在许可证管理上：因业务划分许可证类别，采取单业务分许可证和“一人一证”

　　制度。许可证管理手段是实现政府通信市场监管目的最为重要的管理方式。根据许可证管理原理，市场法人主体准入市场须以其获得市场准入许可证作为前置条件，其后才能依据市场准入许可证申请法人资格审查、获得法人资格登记。市场主体获得市场准入许可是其获得法人资格的充要条件。政府可通过许可证管理在市场准入方面设定一定条件和要求，使市场主体只能“购票入场”、“对号入座”，从而实现经济学意义上的“量身定做”。同时，许可证管理实行“盯住制”，法律将许可证获得者视为可独立承担法律责任的市场主体，政府可依据管理需要对市场主体进行现场检查或非现场检查，从而做出独立的政策性判断。《通信信息报》