姜奇平

　　【eNews专稿】12月3日，22名专家学者在重庆将中国学术期刊(光盘版)电子出版社、清华同方光盘股份有限公司告上法庭，要求支付总计30余万元的稿费和赔偿损失。这是目前全国最大一起网络侵权案。

　　据诉状称，两被告未经专家学者同意，将其学术作品在《中国学术期刊(光盘)》、《CNKI工程知识仓库数据库》和《中国期刊网》中，以光盘、封闭式镜像站点、局域网光盘以及包库等方式，在全国范围内使用。

　　这件事，外行看出的只可能是热闹，这并不奇怪，因为要想看懂这件事，必须了解它的背景。

　　去年2月，征求意见中的《中华人民共和国著作权法修正案(草案)》第八条规定，“著作权人和与著作权有关的权利人可以通过按照国家规定设立的著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利”。显然，这场官司，将精确地导向这条规定。也就是说，由于中国期刊网不是通过“按照国家规定设立的著作权集体管理组织”来解决作者版权问题，而是在按另一条线解决问题，于是矛盾的双方冲突上了。

　　让我们深挖更深的一层背景：

　　所谓的别一条线解决问题是什么呢？我们从新闻中可以直接看出来：在3日的庭审中，清华同方光盘股份有限公司的代理人称，公司收录的学者作品，都与原登载杂志社签订了协议，不存在侵权。

　　与之对立的意见表现在学者们的代理律师的观点中。这一观点认为，两被告没有征得作者的同意，又未支付报酬，已经构成侵权；其次，两被告是出于商业目的，将作品收录在自己的光盘等产品中；第三，杂志社对作者的作品没有处分权。

　　新闻中没有浮现的另一深层背景是，有人在按与中国期刊网不同的解决路线在进行商业竞争，也就是通过“按照国家规定设立的著作权集体管理组织”解决问题，做同样的业务。

　　对这场官司，我觉得一点都不奇怪。奇怪的是它本来应当在两年前就可以发生了，直到现在才姗姗来迟。

　　今年9月，在国家征求信息资源立法时，我就把这类问题归纳在公益性外部性公共资源的治理对策这个题目下，假设中国期刊网已陷入官司，讨论它的政策法律问题，原文如下：

　　典型特例：中国期刊网，该网将数千家期刊文章集中上网，采用较高收费，垄断性经营。这类由商业公司介入公共信息资源开发的情况，引发两方面问题，一是允许不允许竞争者出现；二是允许不允许中介代理的存在。

　　治理思路：过期期刊信息具有双重性，它具有传播知识和信息的公共性质(例如不限制阅读人次)，又曾是刊物赢利的工具，过期期刊上网信息，定位在公益性质较好。由于公益信息是公共信息和商业信息的中间地带，既不适合政府直接出面，也不适合赢利型企业直接经营(过期期刊已被原刊赢过一次利)，而应转由非赢利组织经营，纳入行业自律管理范围。如果赢利企业介入公益信息开发，需承担内部性公共资源开发同等的企业社会责任。

　　特殊问题：第一，版权代理合法性问题。现行政策中，一种主张是限制版权代理，要求中国期刊网这样的信息中介与每一作者单独直接商谈代理版权。我认为，信息中介是信息资源开发利用的大规模“批量”方式，如果倒退回一对一的“零售”方式，就成了鼓励信息资源“小生产”，严重背离了信息资源开发利用的初衷。(去年2月，我还在内部提出一个意见：按照市场牵引原则，应鼓励信息中介在著作权人和与著作权有关的权利人之间发挥搭桥作用，并保护其权利；原条款将这一权利仅授与特定的“著作权集体管理组织”，容易形成信息资源上的垄断和寻租利益)。所以我主张，从鼓励信息中介发育出发，立法应开放性地保护信息中介的代理权。第二，技术形式保护的合法性问题。中国期刊网用特殊格式加密保护收费信息，且反对别的竞争者进入，希望垄断期刊上网市场。对此，政策上应当采取什么态度呢？我认为，如果前提是鼓励信息资源共享，那么就应援引公益型服务治理方案，即允许企业进入，但根据反垄断法、创新法、消费者保护法和信息资源共享法，从四个方面制衡。比如，让企业选择：如果垄断，则让消费者对价格进行听证；如果不想让消费者决定价格，则必须服从行业自律组织关于开放市场的要求；如果既不想放弃垄断，又坚持企业自己定价，则法律可以裁定由公益型企业重构市场。

　　我把这个结论提前了3个月公开发表后，就等于在理论上预言了这场官司发生的必然性。今天，官司终于发生了，不过，实践滞后于理论足有3个月。

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