2月13日，一位网友针对《知识产权也别太黑》的"新浪观察"评论员文章，提出"知识产权与有形的、物质的产权一样，都属于'私有财产神圣不可侵犯'范畴"。

　　这位网友读了《知识产权也别太黑》后说，"我毫不掩饰自己的震惊"，"我震惊的原因，倒不是通篇充斥的常识性谬误，而是 作者的胆大妄为"。

　　读了这种说法，我也"毫不掩饰自己的震惊"。我震惊的原因，倒不是通篇充斥的常识性谬误，而是知识产权这么快就被当作神学教条，供某些人进行"震惊"时使用了。

　　一、"胆大妄为"(神学标准)与"常识性谬误"(科学标准)比较

　　当我们把一个人说成是神圣的时候，就是把它从百岁变为万岁。当我们把一个道理说成是神圣的时候，就是把它从科学变为信仰。

　　这位网友大约觉得知识产权已经是神学问题了，神圣的东西绝对不可以质疑，所以判断是非，第一标准是看人家是否"胆大妄为"(神学标准)，第二标准才是有否"常识性谬误"(科学标准)。

　　首先，我要指出这位网友思想方法的不妥。

　　"胆大妄为"这个中文词，据说在小学四年级语文课中开始教。这个词出现在四年级语文课本中《两个铁球同时着地》的故事。课文讲述的是年轻的科学家伽利略经过反复实验，发现两个不同重量的铁球同时从高处落下来，总是同时着地，与亚里士多德的结论不同。当时的人们却迷信亚里士多德。怎么办？这位25岁的小字辈科学家"胆大妄为"，在人们的辱骂和猜疑中走上比萨斜塔，用事实告诉人们：真理在我手里诞生。

　　在这个故事中，"两个不同重量的铁球同时从高处落下来，总是同时着地"，被认为是"常识性谬误"，伽利略敢挑战神圣，自然是"胆大妄为"。伽利略的一生，总是在犯这种"常识性谬误"，比如居然认为天上的星星不是神明，而只是一些飘浮在天空的球体，甚至"胆大妄为"地要让教士们去看天文望远镜证实这一点。伽利略虽然最后在宗教审判所的火刑面前，违心地承认自己犯了"常识性谬误"，但正如《伽利略传》一书的作者布莱希特感慨的："真理是时间的孩子，不是权威的孩子。"

　　作为中文系出身的老大哥，我劝这位网友最好不要用"胆大妄为"一词来评价一些是非有待深入探讨的东西。

　　其次，我要指出这位网友观点结论的含金量不确定。

　　这位网友的观点，隐含了两个前提，一是产权神圣论，似乎已是定论；二是物权与知识产权一样。殊不知，这两个前提，现在都有争论，意见不统一，充其量只是各种说法之一，远没有到定论的时候。前提不确定，标准不确定，究竟谁犯了常识性谬误，常识是哪个层面的常识，也是难说的。

　　他比较"胆大"的是，对还有争议的东西，在意见统一前，就匆忙对其中一方结论进行了"神学化"处理，并对不同意见进行"宗教审判"式的诘难。说一个东西"神圣"，潜台词就是：不要跟我在这个问题上谈科学了，我的结论已进入科学所不能证伪的领域。

　　但是，在一个技术变革引致价值变革的时期，包括知识产权在内的一切未经新的实践检验的"真理"，无论它躲在神学的光环底下、还是权威的身影背后、还是常识的杂草丛中，还是权力的威势之下……，统统都要拉出来，在平常心之下，接受理性的严格拷问。产权和知识产权也不例外，也不能享受神圣的特权。

　　二、产权并不神圣之一："神圣"一说，没有法律根据

　　1、把原则与法律混为一谈，属第一个"常识性谬误"

　　的确，包括政协委员在内，一些人在呼吁在法律中写明"私有财产神圣不可侵犯"。例如重庆社科院的俞荣根委员认为，提出修改宪法中关于私有财产的规定，赋予私有财产的神圣性，在宪法中申明"国家将保护公民的合法财产"。但"神圣"这种说法，毕竟没有真的写进法律。为什么？因为我们不是在谈论一个神学问题。无论是公产，还是私产，都只能在人间解决问题，而不可能在天国解决问题。当我们过去说公共财产神圣不可侵犯时，真的解决什么问题了吗？没有。再看别的国家，从资本主义社会最早的民法典――1840年法国民法典，到后来的德国民法典，都没有明文写上私有财产神圣不可侵犯。

　　正如法学专家钱明星表示的，"冷静看来，神圣不可侵犯这种语句，激情大于理性，与其说是法律原则，不如说更像是政治口号。现在再一味套用，并不太合适，可以有更完善的法律表述。比如在修改宪法时写上：对公有财产和私人财产，给予同等的法律保护"。

　　所以，这位网友说种种产权"都属于'私有财产神圣不可侵犯'范畴"，在法律上，犯了第一个"常识性谬误"。把某种抽象原则(如神学原则)，与法律混为一谈了。

　　2、把物权与知识产权在理论上混为一谈，属第二个"常识性谬误"

　　这位网友好像很关心法律进展，了解当前保护私人产权的动态，但我发现他没有仔细辩析法律的细节问题。比如，他有意无意给人这样一个印象，物权的法律，可以直接适用于知识产权的法律，或二者适用的是同一个法律。

　　当前，讨论私人所有权问题所涉及的法律，是民法草案中的物权法。2002年12月23日举行的九届全国人大常委会第三十一次会议上，首次提请审议的民法草案在物权法一编中明确规定，法律保护国家所有权、集体所有权和私人所有权。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占、破坏国家、集体和私人的不动产或者动产。草案并对私人所有权作出专章规定。

　　知识产权显然不是物权，甚至"知识产权"一词中所说的"产权"是不是物权中说的"产权"，法学界还在争论不休。当然有学者认为，此产权，就是彼产权。但也有学者认为，知识产权中说的产权，只是一种比喻性说法。此产权，不是彼产权。

　　让我们看法律本身怎么界定。物权法草案采用概括主义界定所有权的概念，即第61条："所有权，是指在法律规定的范围内自由支配标的物并排除他人干涉的权利。"按这个定义，知识产权的"产权"，显然不符合"所有权"的标准定义。

　　如果将来的法律最后确定，物权中的产权，与知识产权的产权，不是一个概念，甚至不是一回事。把二者混同，把一件事的原则安到另一件本质不同的事上，就会张冠李戴，就会闹笑话，就会犯"常识性谬误"。

　　3、把物权与知识产权在实践上混为一谈，属第三个"常识性谬误"

　　如果说，大家对前一个"常识性谬误"的产生，还可勉强解释为学术见解不同所致。下一个"常识性谬误"就纯属"硬伤"了。

　　网友说，"大家都知道，西方法治文明是建立在'私有财产神圣不可侵犯'这一理念基础上的，由此而来的是人的权利和人的尊严，以及以分权制衡为特点的政治体制。""正是这样的法治文明，再加上市场经济原则，才使现代物质文明成为可能。"

　　结合上下文，可以清楚，由于作者物权和知识产权不分，他是把二者都当作了历史正面经验。这一来，与历史事实就严重不符了。

　　说西方尊重物权上的私有财产，带来发展，这还算符合历史事实。

　　但若说西方历史上就尊重知识产权为私有财产，带来发展，就完全不是这么回事了。别的不说，美国一直就是个"盗版国家"(《莱斯格：历史上美国本身也是个"盗版国家"》)。美国到1989年才加入伯尔尼公约。伯尔尼公约，可以说是知识产权的基本底线(如果不说是最低标准的话)。恐怕不能说美国现代物质文明，是它1989年加入伯尔尼公约后的结果罢。

　　三、产权并不神圣之二：产权的历史和逻辑都不支持神圣一说。

　　这个观点，限于篇幅，不可能展开说。只能点到为止。(有兴趣者可以看我的专论。)

　　1、原始法律和习俗不支持产权神圣说

　　如果当真地说"神圣"，只能看原始社会。因为那才是"神明"的时代。在那个时代不被尊奉为神圣的东西，就谈不上是真正的、本原的"神圣"。在宗教和神明支配的原始社会里，私人产权显然谈不上"神圣"。私人产权在历史上出现是很晚的事。如E.西德尼.哈特兰《原始法律》所说："原始人远非卢梭想像中的那样，是自由自在而又无拘无束的生灵。相反，他的一切都处于其所在群体的习俗的禁锢之中，这不仅反映在社会关系上，也包括在其宗教、巫术、劳作、工艺行为中，总之，他生活的方方面面都被束缚在历史悠久的古老传统的锁链上"。当然，这也不一定意味着，原始社会是"公有制"或"共有制"。实际情况是，原始人根本没有产权概念，无论是公产而是私产。二者界限是模糊的。

　　由此至少可以说明一个问题，神圣不可侵犯的某某产权，只能是二神圣，而不可能是"原装"神圣。既然不是原装的，我认为就应当降它一级，从宗教级，降到科学级，还是用科学来解释比较好。

　　2、产权不神圣的逻辑支点

　　产权不神圣的最重要的逻辑理由，是产权的交易成本使产权神圣不起来。巴泽尔《产权的经济分析》在"产权与盗窃之间的关系"中，讲了一个极端的情况。"盗贼对赃物并无合法的所有权，但他们有能力消费它，独吞它，靠它得到收入，还能卖掉它换钱。这些能力都具有所有权的味道。"推论是："盗贼对赃物拥有产权这一事实意味着：如果所有者的财产有可能被盗，那么他对'自己'的财产就不会享有充分的权利，所有者就无法确保自己将来还能使用这些财产。他们实际的权利到底有多大，在一定程度上取决于国家对他们财产的保护效果如何，也取决于他们自己采取何种防卫措施；但按理说，防卫费用越高，权利也就越有保证。"

　　产权神圣论，去掉它的神学成分，还原成逻辑问题，在于它只注意到产权"应该"归谁，却没去解决"实际"归谁的问题。而实际能否得到产权，要看保护它的成本是高是低。所以，维护产权的制度交易成本，内在地成为产权合法性的构成基础之一。法律不可能为了维护一种抽象的正义，而不计代价地去做。总要考虑法律的现实性和可行性。这种现实性和可行性就会倒过来，影响问题本身的是非尺度。这还只是问题的冰山一角。

　　可以说，新制度经济学，已把产权的神圣光环，彻底取消了。把它还原成利益分配的博弈或资源配置的博弈。

　　四、知识产权更不神圣论

　　如果说，产权本身，已无所谓"神圣"可言。那么，就算物权与知识产权中的所有权，本质上是一样的，也推导不出知识产权的神圣性来。如果物权都不神圣，知识产权更不神圣了。

　　从逻辑和法理看，物权的"神圣"，经过还原后，是法律的有效性问题。只有有效实现的产权，才能是"神圣的"，这样的法律才是有威严的。它一方面取决于法律的执行能力和执行成本，另一个方面，就是这里要特别强调的，是财产本身的自然特性(最有关的是它消费上排他性的高低)。

　　后面这一点正是物权与知识产权最大的不同所在。财产不同的自然特性，决定了产权执行成本的高低，进而影响着产权本身的合法性。

　　物权与所有权之所以能"神圣"得起来，在于关键的一点相配：所有权要求排它性占有，与物质产品本身使用价值占有的排它性，是一致的。

　　而知识产权的产权，之所以不是完全意义上的产权，或所有权，在于所有权要求的排他性占有，与知识产品消费时的非排他性(non-excludability)，正好顶上了牛。

　　这决定了物权与知识产权在所有权上的根本不同点：对非排他性产品的产权保护成本，一定高于排他性产品的产权保护成本；反过来说，非排他性产品的产权"神圣"性，一定弱于排他性产品产权的"神圣"性。由此可见，网友提出的"知识产权与有形的、物质的产权一样，都属于'私有财产神圣不可侵犯'范畴"论断，它所有的逻辑链条，统统是断裂的。

　　这就是我最后的结论：知识产权与有形的、物质的产权不一样，不属于"私有财产神圣不可侵犯"范畴，至少在程度上是不一样的。

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