文/寿步

　　0.引言：争论之回顾

　　1.我国对有形财产的法律保护水平是与各地不同的经济发展水平相适应的

　　2.我国修改著作权法和参与制定国际公约的指导原则之一是考虑我国经济实力

　　3.从美国知识产权制度的历史看国家经济实力对知识产权保护水平的影响

　　4.知识产权保护不存在天经地义的预设水平和预设模式

　　0.引言：争论之回顾

　　首先应当澄清一个事实，在中国司法实践中，涉及软件最终用户责任问题的第一个案件，并非微软诉亚都案。

　　1997年8月，广东省高级人民法院受理的香港Pacific Unidata Limited公司和北京京延电子有限公司诉广州雅芳有限公司的计算机软件著作权侵权纠纷案，应当说是第一个案件。原告索赔3000万美元。1998年6月，广东省高级人民法院一审判决被告赔偿原告1200万美元。广州雅芳有限公司不服一审判决，上诉到最高人民法院。最高人民法院于1999年2月2日至4日开庭审理了此案。此案至今没有作出终审判决。

　　注意，在此案起诉之前的1997年5月26日，国家版权局已经作出了《关于对广州雅芳有限公司侵权行为给予行政处罚的决定》。

　　由于此案还涉及其它一些复杂而有争议的法律问题，同时，传媒关注的"热点"更在于此案索赔数额之高为前所未有，因此，此案中已经涉及的软件最终用户责任问题，并没有引起人们足够的关注。

　　在最高人民法院二审开庭审理此案之后，有专家在1999年第5期《电子知识产权》杂志上发表文章，题为《试论最终用户使用盗版软件的问题》。该文由"软件特殊论"得出结论：著作权法必然要涉及软件最终用户。

　　至于微软诉亚都案，由于该案是在一个特殊的时期(其间5月8日中国驻南斯拉夫大使馆被炸)、有一个特殊的原告(美国微软公司)、直接涉及(而且仅仅涉及)软件最终用户责任问题，因此，此案在5月下旬一经披露，立即成为传媒关注的焦点。

　　此后，7月上旬有专家就微软诉亚都案答记者问，提出"使用盗版软件也违法"的观点。笔者将上述观点称为"超世界水平论"。

　　从学术争鸣的角度出发，笔者在8月9日《计算机世界》报上发表了长篇评论《软件侵权 如何界定》(后由新浪网和8848网站转载)。该文介绍了软件最终用户侵权责任问题的来龙去脉，探讨了在中国关于软件侵权的最终界限应当如何确定的问题。

　　作为回应，8月24日北京召开了专题研讨会。会上，有关专家继续坚持其观点。《中国计算机报》8月30日和9月13日刊发了两篇关于该研讨会的报道。《光明日报》9月1日也刊发了关于该研讨会的报道。

　　现在的分歧，并不在于是否应当保护软件著作权，也不在于将来应当按什么水平进行保护，而在于中国现在已经提供的是什么水平的保护，换言之，中国软件侵权最终界限现在已经定位在何处。

　　针对有关专家的观点，我又写了《正常水平还是超世界水平——再论软件侵权如何界定》一文，发表在新浪网和8848网站。在该文中，笔者坚持"正常水平论"，反对"超世界水平论"。主要有下列理由：

　　从立法原意看，现行中国水平是"正常水平"，即"第一台阶"；

　　"国际标准"定位在"第一台阶"，中国没有必要达到"第三台阶"；

　　"日本水平"定位在"第二台阶"，中国没有必要超过"日本水平"；

　　中国软件保护立法史和著作权法修改进程都否定了"超世界水平论"；

　　中国软件产业的发展并不以"超世界水平"保护为必要前提。

　　本文将从有形财产的保护水平与经济实力的关系、我国修改著作权法和参与制定国际公约的指导原则、在美国历史中经济实力对其知识产权保护水平的影响、不存在天经地义的知识产权保护预设水平和预设模式等方面进行讨论，说明国家的知识产权保护水平应当与国家的经济实力即经济发展水平相适应。

　　1.我国对有形财产的法律保护水平是与各地不同的经济发展水平相适应的

　　为了说明一个国家对知识产权的法律保护水平应当与这个国家的经济发展水平相适应，我们先来看看，国家对人们所熟悉的有形财产的法律保护实际上也是与各地的经济发展水平相适应的。

　　我们可以举出最高公检法机关关于盗窃罪的规定，说明我国对有形财产的法律保护水平是与各地不同的经济发展水平分别相适应的。

　　刑法第264条规定了盗窃罪。对于"数额较大"、"数额巨大"、"数额特别巨大"的情况，规定了不同的刑罚。关于盗窃罪数额的认定标准，最高人民法院、最高人民检察院、公安部作出了具体规定。例如，"数额较大"的起点是500元到2000元；"数额巨大"的起点是5000元到20000元；"数额特别巨大"的起点是30000元到100000元。

　　注意，最高公检法机关在这里规定的是三个"起点"的幅度而不是具体数值；最高公检法机关同时规定，各省、直辖市、自治区的公检法机关，可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在上述幅度内，自行确定本地区三个"起点"的具体数值。

　　比如，在经济发达的上海，上述三个"起点"的具体数值就分别确定为2000元、20000元和100000元；在我国经济最不发达的地区，这些"起点"的具体数值就可能分别是500元、5000元和30000元。

　　因此，人们就不会奇怪：同样是偷了90000元，如果在经济最不发达地区，因为已经属于"数额特别巨大"的范围，就可能被判无期徒刑；如果在经济发达地区，因为只是属于"数额巨大"的范围，就只可能被判3年以上、10年以下有期徒刑。

　　导致上述差别的理由十分清楚，就是对有形财产的法律保护水平必须与当地的经济发展水平相适应。

　　2.我国修改著作权法和参与制定国际公约的指导原则之一是考虑我国经济实力

　　知识产权体现的是对智力创作成果这种无形财产的保护。下面举出若干例子说明，我国修改著作权法和参与制定国际公约的指导原则之一，就是考虑我国的经济实力。

　　第一个例子。关于修改著作权法的指导思想。在一次答《电子知识产权》记者问时，国家版权局副局长沈仁干先生指出："新技术引起的法律问题是这次著作权法修改的一项内容。鉴于我国的经济实力和法制基础，这次修订应优先考虑亟需解决的问题。如，数据库的法律保护和制作多媒体的授权。而新技术引起的其他问题，如作品的数码化及在网络上的传播，可先进行调研，待有一定的实践经验和各方面意见比较一致后，再考虑在著作权法中增加新的条款。"沈仁干的谈话清楚地表明：在修法时，考虑"我国的经济实力和法制基础"，这是一个必须坚持的原则。

　　第二个例子。关于现行著作权法第43条是否修改的问题。第43条规定："广播电台、电视台非营业性播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人、表演者、录音制作者许可，不向其支付报酬。"我们知道，这条规定与我国在1992年已经加入的伯尔尼公约直接冲突。更明确地说，在这一方面，"现行中国水平"是低于"国际标准"的。但是，在去年年底国务院提交全国人大常委会审议的《著作权法修正案(草案)》中，依然没有对这一条作出修改。因此，是否修改第43条成为一个突出问题。

　　在《著作权法修正案(草案)》中之所以没有修改第43 条，正是考虑到我国的经济实力情况。问题在于，一旦修改为必须支付报酬，我国的电台电视台是否有财力支付。这里必须考虑不同地区经济发展水平的差异。如果说，国内最发达地区的电台电视台有财力支付，那么，国内中等发达地区的电台电视台是否有财力支付，更应当注意，国内不发达地区的电台电视台是否有财力支付。因为这里制定的是全国性法律，而不是为国内最发达地区制定地方性法规。这是立法或修法必须考虑"我国的经济实力和法制基础"的一个典型事例，也反映了立法或修法过程中不同利益集团利益的正常冲突及其协调。

　　第三个例子。中国政府在1996年12月世界知识产权组织外交会议上的原则立场。沈仁干先生在介绍会议起草制定《世界知识产权组织版权条约》等条约的有关情况时指出：包括中国在内的发展中国家的代表"对新技术发展对版权的挑战表示理解和关注，也希望找到一种恰当的方式来迎接这种挑战，但对某些发达国家企图利用高科技的优势垄断知识产权，从而阻碍发展中国家发展本民族的经济文化的作法，坚决而又十分策略地进行抵制。"

　　注意，这里指明了某些发达国家的企图，即"利用高科技的优势垄断知识产权，从而阻碍发展中国家发展本民族的经济文化"；同时，也表明了包括中国在内的发展中国家希望"发展本民族的经济文化"、" 希望找到一种恰当的方式来迎接这种挑战"的原则立场。

　　沈仁干说，"由于发展中国家代表的努力，经过激烈的争论和认真的谈判，主要反映发达国家要求的条约草案，有些条款进行了修改，有些条款则予以删除。""发展中国家代表对待版权保护态度是严肃认真和合情合理的。他们对条约草案中的保护水平过高或不合理的条款进行了抵制和争辩，也作了必要和适当的妥协，为两个条约的通过作出了积极的贡献。"

　　注意，这里表明了中国政府对"主要反映发达国家要求的""保护水平过高或不合理的条款"的抵制态度。

　　3.从美国知识产权制度的历史看国家经济实力对知识产权保护水平的影响

　　专利权和著作权(即版权)是知识产权的主要内容。我们可以回顾一下美国历史上对保护外国国民的专利权与版权所采取的不同态度。

　　美国在1790年就颁布了联邦专利法和联邦版权法。

　　在联邦专利法颁布后不到50年，美国就把专利保护扩大到一切外国国民。这样，任何国家的发明人都有权在美国申请专利并进而行使专利权。美国为什么这样做？因为，保护外国人在美国的专利，有利于美国自身吸引先进技术。因此，当一个国家经济、技术还不发达时，保护外国人的专利对国家是有益的。

　　但是，在对外国人作品的版权保护问题上，美国采取了完全不同的态度。美国是在联邦版权法颁布100多年后，才宣布在有限的条件下对仅仅四个外国的作品给予版权保护。伯尔尼公约从1887年开始生效，但是直到102年后的1989年，美国才加入伯尔尼公约！

　　美国版权历史上的"印制条款"(即要求受美国版权法保护的作品必须在美国排版、印刷和装订)更是体现了美国的民族保护主义。连美国律师威廉.斯特朗在其1986年的《版权实用指南》一书中也不得不指出："尽管国会已同意加入国际版权保护条约(引者按：指伯尔尼公约)，但令人遗憾的是，他们还没有完全摒弃民族保护主义。这种民族保护主义精神体现在(美国)版权法第六章中，人们通常称之为'印制条款'。"

　　为什么美国在保护外国人作品的版权方面采取了与保护外国人的专利完全不同的态度？原因很简单：当一个国家的传播行业或者传播手段并不发达时，保护外国人的版权往往会使本国的经济利益受到损失！

　　与此对照的是，1991年中国著作权法实施后，美国就立即通过中美知识产权谈判迫使中国在1992年加入了伯尔尼公约。这里，我们看到的是实实在在的国家利益。

　　4.知识产权保护不存在天经地义的预设水平和预设模式

　　知识产权保护水平的高低，并不象数学公理那样，是天经地义、毋庸置疑的；并不象有形财产的所有权那样，在某种程度上似乎是天经地义的。实际上，即使是有形财产的所有权，当一个国家发生一个阶级推翻另一个阶级的大革命时，依然是可以彻底改变的。中外历史早已证明了这一点。

　　知识产权是人类社会发展特定历史阶段的产物。知识产权具有的地域性、时间性等特点(有形财产所有权通常则没有这种特点)，更是说明了在知识产权权利人利益与社会公众利益之间本来就应当维持恰如其分的平衡。

　　人们还记得这样的报道：在1991年中美知识产权谈判时，美国政府代表曾经挑衅地说："我们是在和小偷谈判"。中国政府代表则回敬说："我们是在与强盗谈判"。是的，在今天西方国家象传教士传教似的在全球推行知识产权保护制度、告诉人们不要去"偷"它们的知识产权的时候，人们必然会问：中国的多少稀世珍宝被西方列强抢去后放在他们的博物馆中堂而皇之地展出，他们可曾表示过"物归原主"或"有偿使用"？

　　应当让中国公众充分认识到，美国等发达国家这些年在全球大力推行知识产权保护制度的目的是为了使经济竞争的规则更有利于发达国家。从美国迫使日本把对软件的法律保护纳入著作权法的历史事实，就可以充分了解这一点。

　　日本在1985年立法将计算机软件法律保护纳入著作权法框架。此前，日本曾经有过保护计算机程序的两种方案的长期争论。方案之一是单独立法，方案之二是纳入著作权法框架。后来的结果是由于美国施加了强大压力。

　　为什么美国要如此干涉日本的软件保护立法呢？日本学者中山信弘在《软件的法律保护》一书中是这样分析的："假若世界各国都各自实行独立的软件立法，那么，很容易想象，会出现以发展中国家为中心的、持保护主义立场的一些国家。美国是软件的强国，使软件在世界上自由流通，是符合美国利益的。因此，把软件放进已经确立了的著作权制度的框子里，对美国是有好处的。所以，作为计算机大国的日本，想脱离著作权法而另搞一套立法，美国怎能容忍呢？即日本想在软件的法律保护上，带头搞独立的立法，将会触发世界各国走向保护主义，这就违背了美国的软件战略。尤其象日本这种计算机产业先进的国家，搞独立的立法所造成的影响很大，无论如何要加以制止。""一个国家对另一国家的国内法，如此进行干涉的例子，是罕见的。可是，结果仍然奏效了。"

　　所以，在很多情况下，在很大程度上，知识产权问题不是学术理论问题，而是由经济实力决定的政治问题。知识产权保护采用何种立法模式、确立何种保护水平，并不存在某种天经地义的预设模式和预设水平，而是世界上不同的国家集团、各国国内不同的利益集团的实力综合较量的结果。

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