文/方兴东 王俊秀

　　多年以来，代表特定集团利益的某些民间团体依靠其强大的财力后盾，强烈影响中国的软件知识产权保护进程，积极向中国法律界、学术界和产业界渗透，并将一部分人纳入代表其利益影响国家立法进程的“院外游说团”中和在各地传播其理念的“讲师团”中，影响舆论，误导民众。它们的活动，使中国的软件知识产权保护水平出现了超越中国现实的经济社会科技文化发展水平、超越WTO标准、甚至超越发达国家保护水平的不断强化的趋势。在舆论宣传方面，这些民间团体已经成功地将知识产权保护片面化、概念化、神圣化，使内涵极为丰富、复杂的知识产权问题变成了简单的“偷和盗”的问题，使整个中国社会承受道德压力，让所有的中国民众背负“原罪”。这是极不正常的。

　　知识产权问题的实质，说穿了只有两个字“利益”。而知识产权问题的解决之道，也是两个字“均衡”。“利益均衡”是解决所有知识产权问题的根本途径。知识产权问题，并非神圣的、不容质疑、不能讨论的、天经地义的问题；在知识产权保护中，更不能片面维护权利人一方的利益，使各方利益严重失衡，从而对整个社会的发展带来巨大的负面影响！

　　我们认为，中国的软件知识产权保护应该妥善处理下列十大关系。

　　知识产品是一种创新，之所以进行知识产权保护，不是因为“这是我的东西，所以要保护”，而根本上是为了保护创新。但保护过严的结果，却会阻碍创新。最突出的事例就是微软，它是知识产权最积极的推动者，它通过推动知识产权的保护获取巨大的商业利益，但是它却从来不是软件业的创新者，它利用垄断地位“侵略性”地将别人的创新成果集成到自己的产品中，窒息了整个软件业的创新活力，这就是美国诉微软垄断案的核心！

　　因此，不是保护得越严越好，更不是为了“保护而保护”。均衡的准星就是鼓励创新，而不是保护“私有财产”。更何况，对于科学技术而言，对人类社会真正有贡献的重大创新，从来也不是“保护”出来的，更是不敢保护的。

　　保护知识产权不是天经地义的。对任何知识的使用都有两种对立的权力相互制约，一是知识专有权，一是知识共享权。因此与有形财产不同，知识产品天生就有专有权和共享权的平衡问题，不能无限加强专有权，而损害知识的共享权，阻碍知识的传播与共享。我们知道，知识产品与工业产品不同，它有很强的外部性特征，为了发挥这一外部效应，在世界范围内才开始了协同商务和虚拟企业的浪潮。在这种新的组织和市场构架中，中国“模糊产权”正成为新经济的重要特征。考虑到中国处于向知识社会演进过程中，工业化与信息化并进的现实，考虑到信息化与体制转型并进的现实，我们主张“明析产权”与“模糊产权”之间的平衡。

　　法律是一种社会契约。立法要考虑到人类社会发展中的共同经验和普世价值，同时也要根植于本土的现实，与本土的社会经济科技文化发展水平相适应。但是，《计算机软件保护条例》修改过程中“超世界水平”的修改意见，却将造成“举国皆贼”“遍地是偷”的局面。这在中国及至世界历史上，都将是一幕可笑的荒诞剧。因此，我们说这样的法只能是“恶法”。

　　这里，还没有说软件保护条例修改意见中对消费者“显失公平”的处罚力度，而是说软件保护条例修改进程中某些人的指导思想已经跟中国的现实发生了背离。我们没有听说有哪一部法律法规敢于冒天下之大不韪向全体国民开刀，最要命的是，我们也根本无法保证这把刀哪一天不会落到立法者、司法者、行政执法者自己的头上。这岂不成了自己“革”自己“命”的笑话。除非那些国外软件厂商对这些执法者予以豁免。如果真是这样，我们的国家主权何在？所以说，所谓的超前立法如其说是“拔苗助长”，倒不如说是“挥刀自宫”。

　　退一万步讲，即使我们的法律学家们要忙着“接轨”，那也应该“接轨”的严丝合缝，应该把外国的整个法律框架都搬过来呀。我们为何不同时把法律体系中的“反垄断法”也搬过来呢？

　　当今国际知识产权保护法律体系应当说是发达国家意志的体现，它对于包括我国在内的广大发展中国家虽然有其积极的一面，但其消极影响亦不可低估。因为发达国家拥有大部分知识产权，发展中国家的自主知识产权相对还很少。过高的保护水平，对发展中国家来说，只能意味着支付更多的外汇，付出更大的经济发展成本；对普通消费者来说，则是更重的经济生活负担。所以，发展中国家往往宁愿采用一种弱保护政策，以尽快推进技术进步和减少对外依赖。

　　恰恰是这个常识，却在当前轰轰烈烈的知识产权保护浪潮中几被遗忘。说到此，我们不禁会想起美国，一百多年来，它长期游离于伯尔尼公约之外，并非其不知知识产权保护的重要性，他们只是想实现其自身利益的最大化。美国因此曾一度是盗版最为严重的国家，并因此获利颇多。这个例子，很好地说明了知识产权这把双刃剑发挥作用的方式。我们所处的时代与那时的美国相比，已经发生了深刻的变化，但是知识产权保护的本义没有变，本国经济利益的最大化原则始终不变。

　　大家都知道，知识产权问题历来是WTO谈判中发达国家与发展中国家争论的焦点。因为目前90％的知识产权掌握在发达国家手中，加强保护是他们的利益所在。而发展中国家一方面无力承担费用，一方面又要加速知识传播和技术引进，因此主张放宽保护力度。本轮WTO多哈会谈，最后是发达国家在涉及公共健康的知识产权保护方面作了重大让步。这里牵涉到巨大的利益，都是与国计民生密切相关的需要据理力争的大事。

　　知识产权保护涉及到人类共同发展和巨大利益，因此，发展中国家面对发达国家的强大压力，一直作艰苦努力，以最大程度维护自身的利益。过分的保护必然窒息发展中国家的创新活力和发展动力。而中国作为全球最大的发展中国家，起到举足轻重的作用。中国与广大发展中国家的根本利益一致。如果我们单兵突进，超越发展中国家的保护底线，必然使广大发展中国家在知识产权保护谈判中处于非常被动的境地。因此，中国除了要考虑发达国家的压力外，也不能忽视自己在发展中国家的形象和职责。应该保持一致，而不是“背叛”。

　　在社会发展中，一个企业意味着更多的责任。企业通过技术、市场和管理的创新可以获取利润是天经地义的，但是，一个企业尤其是跨国企业，也必须承担相应的社会责任。这些责任包括科学技术的传播和培训、环境、就业、人权等诸多方面。尤其是在知识经济时代，软件业获得的利润是近于“抢劫”的垄断利润。奇怪的是，我们还没有对这种“抢劫”进行声讨，反而被强盗指为“小偷”了。须知，“抢劫”可是比“偷窃”更罪加一等呀。

　　应该注意到，即使是发达国家的知识产权保护，也是在更严谨的“鼓励创新”和“利益平衡”的准则下推进的。尤其是在权利人(主要是企业)和消费者之间，消费者是个人，处于弱势地位，因此更多的法律是为了保护消费者的利益，更多的法律是用来限制企业的。在加强知识产权保护方面，主要是立法制约反竞争和保护消费者利益。但是在中国知识产权的保护，除了对弱势一方消费者不断施加法律压力，对强势的权利人一方(企业)却缺乏应有的法律制约，尤其是对知识产权垄断力量的制约更是空白。这种严重的失衡极不正常、极不合理。

　　我们不断强化对消费者的制约，却对微软等软件巨头的产品价格、产品标准、产品安全、产品竞争手段等方面毫无法律约束，谈何平衡？因此，如果中国要推动软件知识产权的“超世界水平”保护，那么，是否也应该同时推进对软件生产商“超世界水平”的制约，尤其是对垄断力量的制约。将软件知识产权保护水平片面地推向极端，必然造成巨大的负面影响，无益于我国软件产业的健康发展，无益于我国科学技术的进步。

　　我国软件市场存在的愈盗愈打、愈打愈盗的现象，也许更值得我们去深思。超水平的保护和超极限的处罚，中国知识产权领域的“严打”，所导致的只能是适得其反的结局。历史的经验表明“重典治乱世”的结果，只能导致法律的无效和法律的虚无。而且“严打”也与世界范围内的“民法轻刑化”趋势背道而驰。因此，所谓的与“国际接轨”，完全是骗人的鬼话。

　　众所周知，涉及软件最终用户的处罚，是“以法罚众”的事情，不说别的，单论执法难度和执法成本就是非常不现实。因此，这种迁就不但不能减少某些特定利益集团的压力，反而会因为自己加重加严无法执行和履行而自设圈套，使国家形象更加受损，国际压力平添许多，使得中国在今后的知识产权谈判中处于更加被动地位。

　　任何国家的法律都是为了本国社会利益的最大化，知识产权法律也不例外。但是，为了推进改革开放、推动对外贸易与合作，我们也必须现实地面对发达国家的政治和经济压力。20多年来，中国从几乎一片空白发展到今天相对成熟的知识产权保护水平，走完了西方几百年才走完的路程，与其说是来自知识产权保护自身的需要，毋宁说是由于外来经济和政治压力的结果。这是必然的代价，但是我们也必须把握平衡的尺度，加入WTO与“国际标准”接轨是我们应该做的，但是必须谨防因此走向极端，进行超世界水平的保护！

　　现在超世界水平保护的鼓吹者往往以WTO作为依据，其实这是一个巨大的谎言！因为在WTO的《知识产权协议》中就是规定将软件作为伯尔尼公约所指的文学作品进行保护，并增加了出租权。而文学作品(音像、出版等)只制裁制造和销售盗版者，而没有针对使用文学作品的最终用户。因此，WTO对知识产权的要求(包括软件)没有拿最终用户开刀，这是一个百余年来的神圣界线。

　　在《软件保护条例》修改过程中，有一种观点是要将追究所有软件最终消费者的责任，主要原因是“国外有异议”。本来，彼此利益不同，有异议是必然的，也是正常的，关键要据理力争而求同存异，而不仅仅为了满足国外的异议而超标准。如果这样，立场本身就有问题。

　　虽然不能忽略少数强大的利益集团对产业发展的影响力以及对市场的推动力，但是制定法律不能仅仅为它们服务，而应该着眼于软件产业整体的全局性，毕竟产业不等于企业。

　　目前以“软件特殊论”来推动软件保护跨越传统准则的，主要是微软、Adobe等极少数软件业的巨头。因为软件业的主体即应用软件的主要部分(管理软件、财务软件以及定作软件)都没有突出的“盗版”问题。而这少数公司一方面为了自己的利益(无可厚非)成立了一个作为其利益代言人的民间组织商业软件联盟(BSA)。BSA的使命就是通过全球范围的“院外游说”、引导舆论、使保护水平提高、提高、再提高。BSA以知识产权传教士的面目进入中国多年，积极活跃，作了大量的宣传活动，尤其是进行政府公关和对知识产权学术界的渗透。因此，许多知识产权学术研究机构都得到了他们的慷慨赞助，国内许多重要的知识产权学术会议都有他们“无私”的赞助。这些所谓的研讨活动，往往是只宣扬代表它们利益的“学术”观点。

　　中国九百六十万平方公里的国土并不仅仅只有北京、上海和广州，并不仅仅只有经济先一步发展起来的沿海地区；更有幅员辽阔的经济并不发达的中西部地区。在现行软件保护条例中尚有“因课堂教学、科学研究、国家机关执行公务等非商业性目的的需要对软件进行少量的复制，可以不经软件著作权人或者其合法受让者的同意，不向其支付报酬。”但是，在软件保护条例修改过程中的一种意见竟然是完全撤销这一条款！

　　人们还记得，几年前国内曾经有几所师范大学发出倡议，呼吁沿海发达地区的民众将二手电脑捐献出来，提供给中西部地区的中小学生使用。我们想想，当现行软件保护条例的上述规定被取消之后，我们中西部的孩子们面临的将是什么命运。他们要么就只能背负着“盗版侵权”的“原罪”学习信息技术；要么就只能在严刑峻法之下，永远远离信息技术、远离信息社会，永远在经济不发达的环境中挣扎。

　　江泽民主席2000年11月在亚太经合组织领导人会议上指出：“现在，‘数字鸿沟’的出现和不断扩大，使得南北发展差距有增无减，世界经济有可能因此而出现新的失衡。”“经济全球化不应仅仅是贸易和投资的自由化，更应注重科技知识的普及化。应根据新的形势，对知识产权保护等方面的国际规则作出适当的调整。在切实保护知识产权的同时，按照市场规律，使知识产权的保护范围、保护期限和保护方式，有利于科技知识的扩散和传播，有利于各国共享科技进步带来的利益。”我们认为，江泽民主席讲话的精神不仅适用于发达国家和发展中国家之间的知识产权保护水平的均衡，同样适用于我国发达地区和发展中地区之间的知识产权保护水平的均衡。如果我国知识产权保护的结果不是缩小国内的“东西发展差距”而是扩大这一差距，其后果对我们的国家来说将是灾难性的。

　　总之，我们赞成保护软件知识产权，但反对只顾及权利人利益、不顾及社会公共利益的保护，更反对保护垄断暴利；我们赞同使用正版软件，但反对以反盗版为名强行推销“暴利正版”；我们支持对社会进行知识产权观念的普及和提升，但反对以保护自己的垄断利润为目的而夸大事实、误导舆论；我们支持在中国按照WTO标准保护软件知识产权，但反对借WTO之名过度保护特定利益集团的垄断地位和高额利润；我们支持对制造销售盗版的打击，但反对超WTO标准、不顾社会发展现实过度损害消费者利益；我们尊重知识产权，但我们同时呼吁合理保护知识产权；我们支持建立健全我国的知识产权法律体系，但我们同时呼吁尽快制定我国的反垄断、反暴利法律法规。

　　我们认为，确立我国的软件著作权保护水平，既要符合WTO规则，又不能脱离我国实际，更不能采用“超世界水平”的保护标准；既要维护知识产权权利人合法权益，又要充分考虑我国的具体国情。应当从维护国家主权和经济安全，维护和发展社会制度的战略高度来看待我国知识产权保护水平问题。应当清醒地认识知识产权领域国际斗争的实质，即发达国家企图凭借其经济优势和强权，垄断知识产权并不断扩大其经济利益，使发展中国家永远处于弱势地位。

　　为了中国广大弱势消费者的利益，为了中国广大人民的利益，为了中国国家的利益，我们不惜冒着被人冠以“民族主义者”的“危险”，发起中国“入世”以来的第一场全民大争论。

　　在此，我们郑重呼吁：

　　1、在软件著作权保护方面，摒弃对法律法规的“超世界水平”解释，而不是制定“超世界水平”的条款；

　　2、尽快制定反垄断和消费者隐私保护等方面的法律法规，进一步完善消费者权益保护等方面的法律法规，切实保障用户使用质量可靠、价格合理、无安全隐患的软件产品，坚决制止凭借技术垄断地位并以危害国家信息系统安全的手段谋取暴利的行为；

　　3、由有关政府部门会同人大代表、消费者代表对微软等软件厂商的产品是否存在垄断行为、不正当竞争行为、不合理定价、安全隐患等问题举行听证会；

　　4、敦促少数厂商停止以推销自己的保护标准、巩固其垄断地位为目的的不正当的“院外活动”；

　　5、希望国内软件业界进一步改进和完善软件业的赢利和服务模式，形成一支健康的民族产业力量。

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