2008年11月14日，“IP China 2008——第四届中国软件与集成电路知识产权峰会”在北京开幕。新浪科技独家现场直播本次峰会。

　　图为金杜律师事务所合伙人丁亮演讲。

　　以下为实录：

　　丁亮：我今天主要讲的内容是以我们反垄断法的介绍为主线，中间也穿插一些和我们IT相关的例子。这个里面我主要讲5个部分的内容，首先是简单讲一下《反垄断法》的概述。然后我们从两个角度去讲，一个是竞争者横向之间的接触，另外讲一下我们纵向的关系，也就是说我们IT的研发企业、生产企业和我们下游的分销商、转售商的安排。另外，再谈一下市场支配地位的问题。最后，简单地过一下反垄断调查诉讼以及滥用知识产权。

　　首先，刚才很多的嘉宾都谈过很多的案子，而且8月1日之后有很多的调查表明了有很多的反垄断法的案件。事实上，这是表明了对于外国大型的跨国企业对于《反垄断法》的实施面临着威胁。一旦涉及到了《反垄断法》的案件，管理层的高层，都会花很多的时间，另外也会破坏公司形象。因此，值得各个IT企业高度重视。刚才讲到了可能面临的很多处罚，另外我们在现实生活中，本身公司的竞争对手可能利用《反垄断法》来起诉或者是发起调查。

　　另外，我们《反垄断法》第46条有一个宽大政策。这个不同于很多国家的法，包括美国是通过判例来确立的，但是我们在法里面有明确的规定。也使得很多企业达成协同行为，有一些当时参与协定的人，可以通过宽大政策来披露信息，这对于企业来讲也是一个面临的挑战。

　　《反垄断法》简单地讲一下，8月1日实施，里面有八章。里面和大家关系比较密切的，是第二章垄断协议和第三章滥用市场支配地位。刚才黄教授也讲了，我们所做了很多的经营者集中，就是并购申报。但是，这里面对于我们今天的IT企业关系并不是特别大。

　　刚才从法的简单结构介绍一下，另外从执法机构，我们目前是这样的执法架构，最上面是反垄断委员会，目前的主任是王岐山，有4个副主任。另外，有14位委员，秘书长是商务部的副部长马秀红。目前，这个委员会主要是一个议事机构，来协调竞争政策和执法。

　　下面有三个部委，刚才董律师业介绍过，他提交了一些申请，包括了调查申请。三个主要的部委都涉及到了，这里面我主要介绍一下，工商行政管理总局主要是负责几块，一个是垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争。目前商务部是负责商务审查，而国家发改委和反垄断局都有相应的机构设立开始运作。但是，有一些调查从程序上还不是很清楚，什么时候收，收了调查以后什么时候执法。目前的情况是工商总局正在制定实体方面的规则，另外调查方面也制定一些相应执法的规则，另外一个是执法的手册。预期这个程序性的规定，应当在实体之前出来，工商总局的想法是希望在今年年底之前能够出来。

　　可能很多的IT企业要了解到，我们《反垄断法》里面第二章第13条主要是规制竞争者之间的横向的协议。首先，要了解一下什么是竞争者。我在这里面画了一个图，在上一层级主要是两个软件的供应商。实际上，在这个层级来讲，如果他们是在相同的地域市场和产品市场下，他们是竞争的关系。那么，从他们下游的经销商来讲，也可能产生竞争的横向关系。对于横向具有竞争关系的企业，《反垄断法》是有明确的规制的，第13条有明确的规定，包括规定商品的价格、限制产品、分割市场，包括了限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品，联合抵制交易以及其他的垄断行为。这里面举了三个横向方面的例子和IT有关，首先讲一下我们两个DVD的生产企业，他们在一起能不能谈我列的这4个内容。

　　第一个是两人谈了以后双方都不要低于一定的价格，在上面可以自由加价。另外，是DVD的价格是一家定下来，另一家可以自由定价。第三种是两人一起商量涨价20%。最后一个是各自减产20%，避免亏损。

　　这4种情况都是不允许的，A、B、C三种都是固定价格。实际上，我们在固定价格的时候，大家理解有很多的形式，首先是针对价格的固定。比如说我设定一个最低价，设定一个最高价，或者说大家设定一个计算的公式。举个例子说，比如说两家石油供应商，他说我们每天油的价格是按照头一天CCTV公布的国际油价公布的数字，我们在他的基础上加30%。从表面上看我们两人的价格天天在变，但是双方在计算公式上达成了协议，实际上构成了固定价格。

　　另外一个，包括我们的百分比，比如说我们折扣率的限定，包括我们其他的一些方式的计算，都可能成为固定价格。包括我们联合一起竞标。包括两个手机的运营商同时建立一个服务的手机电视业务，大家协商我们都不搞这个服务，经过2、3年我们再一起做。这是不是违法《反垄断法》？第三个是两个人协商一个新的产品开发，其实这种类型的限制，都是在一些IT的研发机构通过限制新产品的推出，来避免未来市场的竞争，实际上这还是损害了消费者的利益，违反了《反垄断法》相关的规定。

　　刚才是横向，现在我们讲一下纵向。纵向是在我们《反垄断法》第14条规定的。我们现在画了一个上下游的分销商和供应商，我们有明确的规定，禁止纵向的企业达成纵向关系的协议。其中最主要的是第一款和第二款，这两款很明确地集中在了价格的限制。因此，我们实际上在纵向的关系里面，反垄断法还是非常倾向于对于价格方面的协同里进行规制，而对于其他方面并没有明确的规定。我们这里举了一个例子，比如说手机的供应商跟零售商有一个建议价格，比如说我建议你在市场上卖2000。后面，他发现这个零售商在大量低价的销售这个产品，他找到这个零售商，他做了以下两件事。现在看这种行为是否允许。

　　第一，他跟分销商直接说你要按照我的2000进行交易，不然我不给你供货了，我就给别人卖，你再低价就不给你供了。这两种情况我们都是不允许的，第一种是非常明确的有一个建议价，实际上这是在纵向里面要固定价格。而第二种情况，他虽然还是一个建议价格，但是他实际上是用了一个威胁的手段，或者说用了停止供货等等的手段来强制实施他的固定价格行为，这种行为也是被《反垄断法》所禁止的。

　　后面讲一下滥用市场支配地位。刚才董律师谈到了市场支配地位如何认定也非常难取证。实际上我们在反垄断法19条，首先有一个垄断地位的推定，这是使大家在执法或者是大家认定一些事情方面有一个初始的基本标准。目前，一个经营者要超过50%，就推定他有市场支配地位。头两个经营额超过了2/3就认为有市场支配地位，第三个是3/4，这是两种评估方式，大家可以通过抗辩进行相应地举证。

　　那么，到底什么是市场支配地位？主要是两条，就是说你有定价权，你在定价方面有话语权。很多的IT企业说，我怎么会没有话语前，我自己的软件卖多少钱我自己说了算，这个事情当然我有话语权。但是，这是不一样的，话语权是指在一段时间内，比如说你要涨价，比如说铁矿石，如果说国内要抬价，你在一段时间内你不可能从其他的地方拿到更低的价格，这就是话语权。第二个判断市场的支配地位，你可以阻止他人进入市场的能力是什么呢？比如说我们电网，电网本身有一个热电厂，你要发电供给某个企业，但是我电网是建不起来的，它是一个发电厂。我现在有整个的电网，我现在实际上有话语权，我可以让你进我的电网，我可以不让你进，那边的电我可以供电也可以不供电。实际上，它具有市场支配地位，如果他给同等条件的人拒绝供电，他是违反相应的《反垄断法》的相关规定。如果是具有市场支配地位的企业，他比起没有支配地位的企业有更严格的要求，这在第17条体现。第17条涉及了几个内容，包括了不合理的低价，包括不正当的理由拒绝交易、搭售、排他交易，搭售里面还包括了实施不合理的交易条件，还有就是差别待遇。这是目前17条所规制的行为。

　　我们后面举两个简单的例子，比如说我们说软件的生产商提供这种系统软件，同时他自己还开发了一系列的软件。然后，有一个客户过来，跟他买软件，他只买这个系统和应用软件1，他要安在他们整个的单位系统里面。这个软件供应商说，他没有证据，但是他一直认为这个客户用他的一串应用软件都是盗版，但是他如果买了系统软件，从表面上看来他各方面已经从我这儿买了应用产品，但是他实际上是要掩盖他的盗版行为，他跟零售商说别卖给他。那么，这是否存在《反垄断法》的问题？

　　首先我们说他没有市场支配地位，它是一个纵向的关系，那么第14条主要集中在对于价格方面的控制，而其他方面的行为，他没有过多的规制要求，除非后面有一个开口的条款，如果有其他的规定是市场的事。如果没有这方面的问题，这个方面他可以自由做。

　　如果现在他有市场支配地位，这个事有可能成为拒绝交易。那么，在同等条件下，是否可行？这里面最主要的是他没有任何的证据证明，他仅仅以怀疑是否可以作为合理理由来作为拒绝交易呢？我们认为在没有明确证据的情况下，他是不能这么做的，如果他有证据，他可以通过其他的手段，比如说行政手段、诉讼手段来进行相应合法的调查。

　　第六个是一个市场支配的问题，大家可以回去简单看一下。

　　关于调查、诉讼，调查来讲调查机构确实有比较大的执法的权利，从很多IT企业来讲，按照法律要求也应当对于《反垄断法》的执法机构的调查予以配合。关于民事责任不多讲了，8月3日最高法院有明确的通知，也明确了一些内容，包括了按照108条受理条例受理，包括知识产权按照行政审判。

　　那么行政审判包含了两部分的权益，第一个是不适用豁免的部分，但是后面说如果滥用知识产权限制竞争，适用《反垄断法》。目前什么是滥用知识产权目前没有澄清，但是从巴厘岛公约的第二款有例子，从Trips协议里面也举了三个这方面的例子。由于时间的关系，简单给大家介绍到这里，谢谢！