番茄花园事关微软反垄断法风波

　　主持人：其实我想问一下袁老师，反垄断跟反盗版这两个表面看起来好像是有点矛盾的，袁老师怎么想到这个事情跟反垄断的联系，您怎么看到中间深层面的一些关联？

　　袁萌：我们最近也在考虑这个问题，根据我们国家的《反垄断法》规定一个厂商在某一个行业里占有50%以上的市场份额就称为他具备占据这个市场的支配地位。我们就问微软是不是在桌面上、Windows上、PC机操作机上占有市场的支配地位呢？这样看来肯定没问题，因为90%以上都是Windows，怎么不具备市场支配地位呢？我就在想，这恐怕也要分析。

　　一就是时间段，我们2007年、2008年、2006年，每一年咱们搞出一个时间段来，在某一个行业里看微软是不是占有市场的支配地位，这里面实际情况是占有了，但是是不是因为经营销售它的Windows，而造成目前占领市场50%以上，60%、70%、80%的支配地位呢？盗版的效果实际上对很多使用Windows，但不是微软的用户，没有买正版，我也用XP用得很好，这个问题还是要分析，占有市场的支配地位。

　　反盗版这件事情我觉得和占有市场支配地位中间到底有些什么关系，确实需要好好地想一想。但是我觉得微软占据这个市场的地位，他是不是滥用这个市场地位，垄断法里其中有一条，微软在这种情况下，采取以某种举措，比如说以低于成本销售它的产品，那就构成了一种滥用市场支配地位，前面有一句话，如果没有正当理由采取这种行为，那就是滥用市场支配地位。所以，事情也得要具体分析。

　　微软在中国造成目前这个局面，因素非常复杂，多年来盗版不治理，大家随便用，都是免费软件，整个把我们国家的软件产业搞苦了。07年很多国内的软件厂商日子都不好过，跟盗版都有关系。所以，微软这一次把番茄花园这个事情揪出来，一，是他应该做的。二，也是对我们国家广大的软件用户敲响了警钟，在这个问题上不是闹着玩的，搞不好触犯刑法，抓起来是什么回事。知识产权的侵犯，法院在判刑的时候，可以发拘捕令，但是现在拘起来不算拘捕，需要一定的时间，拿出证据判决，然后再进行判刑。现在只是关起来进行审查。

　　所以，这个问题就番茄花园的性质来说，他确实是触犯了刑律，这次拘留他，对思想上、认识上可能不很清楚的年轻人，很是敲响了一个警钟，这件事情不是闹着玩的。

　　主持人：胡律师对《反垄断法》有较长时间的研究和关注，《反垄断法》跟反盗版之间是什么关系？

　　胡钢：总体来说知识产权保护和反垄断之间涉及到知识产权的滥用问题，反漏洞法实际上和保护知识产权是紧密相关，包括加上反不正当竞争法，都是属于竞争法的范畴，现在接到相关的通知，也是把反垄断的纠纷案件也都纳入到知识产权的这么一个纠纷范围内来进行处理。具体审垄断性的纠纷案件基本上也就由知识产权厅来处理。我们可以这么来说，知识产权保护和防止知识产权的滥用，这实际上也是一个平衡公众利益，这实际上是一个一题两议的关系，或者军事上可以叫做一点两面，所以有一个适度平衡的问题。

　　另外此前也有朋友提到关于对我们现在讨论这个案件，说是用刑事来处理，是否恰当、偏重或者是偏轻的问题。这个案件因为牵扯到侵犯著作权罪，罪与非罪的一个界限就在于一个是行为人实施了侵犯著作权的行为，是否构成违法所得额较大，或者是是否具有其它的严重情节。如果是一般的，数额不够法定的情况，一般就是按照侵权的行为作为一个民事案件来处理。如果超过数额较大或者是有其它严重情节才构成犯罪。另外还有很重要的是，在主观上一定要以盈利为目的。而这一点要说以盈利为目的，根据相关的司法解释，以刊登收费广告直接或间接收取费用的情形属于以盈利为目的。这是我想说的关于罪与非罪的问题。

　　现在我们说到洪磊先生可能是被刑事拘留了，我想说一下这里头，刑事案件和我们国家现在的处理和国外有一点不太一样的地方。我们一般说刑事案件总体来说被取保候审的比例是比较低的。如果一个个人涉及到一个刑事案件被拘留以后，可能到开庭之后一直处于被羁押的状态，他的人身是完全没有自由的。而在国外，在一些国家特别是对经济案件，相对来说犯罪嫌疑人也好、被拘留者也好，他相应来说获得取保候审的机会是比较大的。所以，我们现在实际上无法通过一个比较直接的方式获得已被羁押犯罪嫌疑人的直接信息，这是我们国家刑事案件处理的一个特点。

　　主持人：我昨天跟方兴东老师交流的时候，他也说这类案件在国外也有很大的争议，是什么原因导致这种争议的存在？

　　胡钢：根据我的了解，历史上对于这种知识产权和公众利益的平衡始终是在不断的交锋和碰撞中，知识产权制度也是在不断碰撞和交锋中彼此的妥协、退让、争夺中，从一个平衡到一个新的平衡，不断处于一个动态的平衡中，相应的法律制度也在不断地修正、调整，走向一个各方都相应能够忍受或者是接受的程度，形成了法律。

　　另外，这个争议点，有一些随着技术的发展，特别是比较明显的是互联网的发展，以前我们说盗版，一般都是有一个硬的介质，比如有一个光盘等等等等，刚才袁老师提到，有这么一个历史的进程。而现在更多是复制和发行是同一瞬间完成，通过互联网，而且用途更广，对它的案件处理会更加复杂一些，由此产生一些争议。我们看一下比如我们国家的法律制度，最高法院的司法解释，也是对后来相关的著作权法或者是相关法律、新的制度推出的时候，都把互联网这一条进行相关的活动纳入到复制和发行的范围，进一步扩大了司法解释，这也是法律制度流变的一个历程。

　　主持人：我想到刚才袁老师说的，这个事情对软件产业是敲响了警钟。我们有一个不完全的统计，目前包括番茄花园在内的各种侵权或涉及侵权XP版本超过20种，请两位预计一下，这件事情会让其它各种版本彻底销声匿迹还是暂时避避风头，想请袁老师先谈一谈。

　　袁萌：这次微软向商务部、公安部举报番茄花园，而我们国家的执法机构很快地予以响应，采取拘捕的措施。我觉得是一个很重要的信号，从此以后我们国家软件有关的盗版或者是侵权的行为，不是避一避风头，而是要认真地考虑怎么对待，不狠狠地来这么一下子是不行的，在我们国家很多人的思想里面，用免费软件都很正常，不叫盗版，都可以。

　　这件事情极大的影响了我们国家产业的发展。同时我过去一直在想到底怎么办？这一次微软把这个案子捅出来，我倒要感谢微软，确实感谢它。也是微软的本分，应该干这个事情，人家偷了你的东西，你出来喊打，为什么推给政府，让政府来抓呢？政府应该抓，但是什么是主体？你应该出来说话。我估计微软抓了番茄花园，其它那些小菜，那就是一扫就过去了，咱们走着瞧，谁以后胆敢再搞番茄花园这种事，你等着被拘起来。

　　我是这么看，知识产权侵权的事情，在我国、在美国都有很大的加强。比如说我说个题外话，今年8月13号美国最高上院做出一个判决来，有些人使用自由软件，又称为免费软件，随便拿去用，用了以后，自己搞变成自己的一个什么软件。过去这种案子，自由软件给别人用，别人怎么用就别去管，他违反你的使用条款顶多是经济纠纷，调解就算了。但是8月13号美国最高法院说不行。美国去年7月份有这么一个案子，我这个软件是自由软件，允许不确定的人群使用，你用我这个软件，把名字去掉，自己报一个商业软件，那就告了你。就像咱们的番茄花园，构不成版权侵权，就是一个经济纠纷，庭外和解吧。但是8月13号美国最高法院的判决，驳回地方法院的决定，这是一个版权的侵权，首先把他关了门，不许经营，不许搞这个东西，然后再说怎么赔偿的问题。这对全世界来说都是一个很重大的事情。

　　微软这么做，首先把你抓起来。这件事情确实对我们国家的软件产业今后如何发展起了一个很好的警示作用，不是闹着玩的。什么盗版？我盗什么版？我用得好好的，你管得着吗？以后恐怕不能这么想了。所以番茄花园洪磊助长了这个现象，做得好，大家来用，觉得也不错，也不要紧。这次不要紧，首先把你抓起来，看你要紧不要紧，这是一种推动作用。