与珊瑚虫案件的异同

　　主持人：接着袁老师的话，这个问题给胡律师。胡律师，您昨天在跟我们交流中谈到了这个案件与珊瑚虫案件的一些异同。在您看来，为什么大家会那么直观就把这两件事情联系在一起来谈，背后是不是有一些潜在的因素在影响？

　　胡钢：我想说一点技术性的东西，现在我们看到的材料大部分都基于新浪科技还有很多媒体做出的报道，我们只能基于这种传来的证据做评论，这是第一点。但是这些传来的情况，未来可能随着报道的深入，可能会逐渐逼近真实，但目前只是真实的初步，或者是初步的知识。

　　第二点，我们看到的情况叫做涉嫌被公安机关以利用互联网侵犯知识产权牟利罪刑事拘留，这个措词可能不太准确。因为刑法还有最高法院的司法解释关于罪名可能是涉及到侵犯著作权罪。因为知识产权可能会比较多一些，像我们看到的技术材料没有说侵犯到商标和技术秘密等等，牵扯到软件著作权的这么一个侵害的对象。

　　我们现在只知道有一位姓洪的先生，他被刑事拘留。现在根据刑法一个最基本的原则，任何人在未经法院的生效判决之前都应该推定他是无罪的，所以他充其量现在是一个被拘留的人，或者是假如他是一个犯罪嫌疑人，未来可能会成为一个被告。所以，最后是否构成犯罪，构成哪种犯罪，适用哪种刑罚，最终由司法机关进行判决。我们只是对这个案例进行分析。

　　另外，这个案件和珊瑚案的异同，从直观上来说，他们最主要的差别就是所谓涉及到软件的类型。众所周知，可能至少到现在为止，腾讯公司的QQ软件目前来讲一直是处于免费使用的，不会因为使用这个软件而有人向你收费。而我们探讨的这个案件，所谓番茄花园WinXP，大家都知道应该是一个非常高昂的价格在进行销售的。所以，这个差别是比较明显的。

　　它们当然也有很多相似之处，相似之处就是它们都是通过互联网络提供下载这种方式，它们的盈利模式也类似，至少报道是这样的，可能是加载了一些第三方插件，这种插件完全不考虑它是恶意还是非恶意，通过这些插件展示一些广告，带来一些流量来获得收益，这是它们的相似之处。可能引起公众关注就是因为也许事实上番茄花园XP或者是类似的XP产品，在市场上或者是公众中可能被一部分人所使用，或者是习惯，如此而已。

　　主持人：我想听一下袁老师的看法，从软件产业的角度来看，番茄花园跟珊瑚虫案件有没有一些联系，您通过两个案件的观察中有没有一些心得？

　　袁萌：珊瑚虫和番茄花园看起来是有些不同，因为QQ是属于共享软件，番茄花园是涉及到一些商业软件，但是从本质上讲，共享软件QQ和微软的这些商业软件都是出于盈利的目的，一个是收费，一个是我不收费用得好再说。

　　从性质上讲，他们都是一些有版权的软件作品，而被非法地拿来传播，在这个传播的过程里边搞插件，搞广告，取得盈利，这是违反知识产权保护的。本质上我看不出两者有什么区别，一个要钱，一个不要钱，但都是一种违法行为。

　　袁萌：微软应更早些动手

　　主持人：袁老师，您怎么看番茄花园的作者被抓的时机，其实微软这次“很勇敢”地站出来承认，这次反垄断法要出台，所以举报时间延长了。他们为什么不早一点举报，为什么不晚一点举报，为什么这个时候来做？

　　袁萌：首先讲微软在中国也发展有10来年，我一直认为商业软件可以被盗版，这件事情跟软件的出版厂商有关系，这是我的软件作品，它被人盗了，你就应当出来说话，你就应当出来打击盗版者，而不能这样，十年了，很多Windows、Office在市面上流传得很广，微软不闻不问，随你。到了一定的时候不可收拾了，再出来打击，我看也不能这么看这个问题。

　　微软对于自己的产品，对于商业软件是从来都主张要坚决取缔，这种现象是微软的经营模式所不能允许的。至于说微软中国为什么在目前这个时机报告番茄花园，告到商务部、公安部，说某某的做法是违法的，我们的商务部、公安部立即予以积极的响应，把他逮起来再判。这个事情是这样，因为番茄花园这个举措，这个做法让商业软件包起来自由传播，自己在第三方插件、广告方面予以盈利，应该早点被逮起来，听之任之不对，微软也有责任，你知不知道你绝对知道你在今天以前也就知道有这个东西，但是不动它，为什么？也许是没有造成足够的影响，也许是证据不足等等，但是问题是微软为什么这个时候出来抓他们？微软承认本来就不应该让他们做，你的东西被别人偷了，你不管，你让人家管，凭什么？小偷偷你的东西，你就应该出来抓，这是你的责任，是你设计软件的巨大缺陷，致使可以被人偷。商业软件的许可不允许别人随便拷贝它的东西，这个许可就带来了这个问题。所以，盗版现象满天飞，都是应当出来打击，什么时候打击都是他的权利。你今天说出来抓，明天说出来抓，都没有什么区别。但是问题是为什么微软这次就对番茄花园采取这么果断的行动呢？而且他自己也承认这不光荣。承认就承认，本身这就是你做的事情，而且你应该做的事情，这有什么不该承认？问题是在8月1号前投的诉状，还是8月1号之后投的诉状。如果6月1号投的，公安局研究来研究去8月1号抓了，这是一个情况。如果8月1号你投的诉状，公安局几天以后抓了，这是另外一个问题。

　　微软有很好的市场策划能力，它的举措都是基于这么考虑的，什么时候逮你，什么时候不逮你，老实讲微软是有考虑的。如果微软没有考虑，就像我做事情一样随便搞，那就错了。微软这么大的公司，做这么样大的举措，必然要经过充分的考虑。

　　微软到底哪一天向公安局举报这件事情，确实需要搞清楚。什么原因呢？8月1号以后我们国家《反垄断法》就开始正式实施，《反垄断法》实施以前的事情，不要跟微软算了，也算不清，也不能算，但是8月1号以后，《反垄断法》实施了，那微软是不是在中国就油市场的支配地位，滥用他的市场支配地位，这叫垄断，因为并不反对你占有市场份额很多，但是你利用你的市场占有率很高的优势，做出那些举措来，搞不清你就是一种滥用市场支配地位的行为，也就是垄断市场的行为，那是坚决反对的。所以，微软这个时候出来搞这个东西，也不能说好像就是百分之百地没问题，那个时间点到底怎么选择，怎么考虑的，要仔细地考虑。我有这一点想法。