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身陷合同陷阱怎么办(2)


http://www.sina.com.cn 2006年07月12日 14:02 赛迪网--中国计算机用户

  按照我国民事法律规定,法院在干预、解决诸如预先拟定、重复使用的格式条款合同方面必须以当事人的诉讼请求为前提。因此有时耗时争讼,即使得到了法院的支持,也无法弥补自身的利益损害。

  由于软件产品的替代成本奇高,而且像该单位已经把自己的业务移植到了网络平台上运行,对数据库软件的依赖性是短时间内无法替代的。因此我们一定要万分重视数据库软件的质量和服务水平,应该在信息系统的规划和选型时就考虑到主要软件产品的服务问题。

  在软件产品的选型中不光要考虑到软件产品的采购价格和质量,还要考虑软件产品的使用成本和服务水平,运用涵盖全生命周期的使用成本核算和全生命周期的服务水平考评,代替产品采购单价核算和软件质量考评的软件产品评估方式。

  在产品采购谈判中就要仔细讨论软件产品的相关服务条款和服务价格,在自己比较强势的情况下,力争得到更多的优惠。并在采购合同中以优先续约权的方式把相关的服务要求和服务价格明确下来,并由软件的服务接受方根据自己的需要来决定是否续约。

  给予服务接受方以事前的、广泛的保护,而不要等到自己处于弱式的情况下再来亡羊补牢,更不要在没有细致、认真地推敲合同条款的情况下就签订不明确和不利于己方的合同,使己方的合法权益承受合法的“不法”侵害。

  因此,在合同中对双方权利义务和相关条款作出明确的约定,无论对方的诚信如何,使自己风险降低到最低线,这也是在信息系统工程项目中必要的一种风险防范意识。

  避免从“上帝”变为“穷驸马”

  从表面上看,本案例反映用户的合同管理存在问题,但更为重要的原因却在于经营决策与技术部门考虑不周。

  本案例中,用户所收到的是一份采用格式条款方式拟制的合同。

  格式条款是合同一方当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款亦称格式合同,是随着大工业的发展,在一些交易频繁、标准化程度高、重复性强的行业中,为了简化合同的订立程序而形成的,目前,在服务业被较多地使用。

  格式合同是在不断重复的交易基础上归纳而成的,一般反映了交易的基本要点并对交易内容做出较为细致的规定;格式合同具有相对的稳定性,可以重复使用;格式合同文本作为提供方的要约,经对方确认后即成为双方合同,有利于交易效率的提高,降低了交易成本。

  由于使用拟制、提供格式合同的一方,通常是大型企业,有些甚至有垄断性质,在单个用户(特别是在大众消费者)面前其常处于强势地位。

  因而,格式合同中也可能出现只强调制定者权益,而不利于交易对方的条款,这就是俗称的“

霸王条款”或叫“霸王合同”。格式合同并不等于“霸王合同”,“霸王合同”是指那些违反了合同的公平原则,无视甚至侵害对方利益而又不允许对方提出异议的合同。

  我国《合同法》认可格式合同的存在,但为了防范弱势方可能受到的侵害,扼制“霸王合同”,对于格式合同的使用做出了保护非提供方的规定。

  《合同法》规定,提供格式合同的一方,对于合同中有关免除或限制本方责任的条款,有向对方做出提示的义务和按照对方要求予以说明的责任;当格式合同中的文字出现争议,有两种以上的解释时,应当做出不利于提供格式合同一方的解释;如果双方签订格式合同时又以非格式合同的形式对格式合同的内容进行了补充或修订,格式合同与非格式合同不一致时,以后者为准。

  本案例中,A公司拿出的格式合同文本不能产生效力。合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。A公司出具的是服务合同文本,应在合同中界定双方的权利义务以及保证达到的服务标准,这些均属于合同的基本内容。

  A公司提供的格式合同文本只是其向对方提出的合同要约,A公司有权坚持自己开出的合同条件,拒绝用户的修改或补充要求,但以国际惯例为由认为自己的格式合同文本不能变动是不成立的。

  我国《合同法》有关格式条款与非格式条款不一致时,以非格式条款为准的相关规定表明,社会实践中存在修正格式条款的现象并为法律所认可。A公司负责人所说的国际惯例并不真实,即使有在我国也不适用。

  A公司在用户急需时,拿出格式合同加上“霸王”态度,反映了用户自身在合同谈判中的地位前后发生了变化。订立数据库软件合同时,A公司还奉送了二年的免费服务,想来是够殷勤的;但免费服务期过后,又偏偏软件系统发生故障导致瘫痪,A公司不急不慢地拿出份“霸王合同”,当然让人难以承受。

  此时的关键是用户能否做出其它选择,如果A公司对于用户所需的维修服务是不能替代,用户明知A公司乘人之危却不得不就范,那才是最悲哀的。

  如何防止自己处于这样的困境呢?

  其一、货比三家,让供应商处于竞争的状态。用户是上帝是许多服务商的口号,但用户成为上帝有一个前提,即其有多种选择机会,对于不能让自己满意的服务商,用户可以用脚投票,以离开的方式“解雇商人”。

  如果供求关系是相反的,用户面对的是一个具有垄断性或有独占技术的企业,人家皇帝女儿不愁嫁,上帝的感觉本不好找,若是将公主娶进了门,再唱“打金枝”就更麻烦了。有了竞争者的参与,用户才能得到满意的商品和服务。

  其二、将售后服务以及备品、备件的供应作为采购条件的一部分一并考虑。无论是程序软件还是专用设备,一旦出现故障可能成为废物一堆。因此,在签订合同时对于使用维护服务的价格及是否便捷,应作为购买决策的一项重要因素加以考虑。

  其三、提前的防范。本案例中,用户得到的免费服务期只有二年,如在免费期内就能注意到期满后维护商的空位问题,并着手维修商的选择会主动得多;即使A公司是惟一的选择,在免费期内与其谈判也比期满后甚至是已经发生故障后再谈判有利。

  由于维修服务合同不到位,使网络的使用出现问题,维护成本增加。从表面上看,本案例反映用户的合同管理存在问题,但更为重要的原因却在于经营决策与技术部门考虑不周,使用户在维修服务合同判决中处于不利的地位。

  笔者认为,交易者在合同谈判中的地位,决定于双方力量的对比(这里不是指双方绝对的经济势力而是在具体交易中的需求关系),而合同谈判有利地位的争取又要靠经营决策者对于商业机会的综合把握。

  造成合同陷阱是用户自己

  执行合同时,用户应尽可能地协调关系,随时跟踪合同的执行进度。

  

信息化服务合同的签订是否符合企业实际需求,与负责签署合同工作人员对自己企业需求了解程度、理解深度有很大的关联。对于信息化而言,市场的不成熟、用户的不成熟是产生信息服务合同陷阱的根源。

  在供需双方对信息化理解十分有限的情况下,服务合同内容本身存在很大的不确定性,合同执行的结果与用户最初愿望存在分歧更是司空见惯,执行过程与合同双方对需求目标的理解有很大关系。因此,如何签好合同、执行好合同,事关企业信息化效果的好坏,马虎不得。

  对于供需双方而言,合同是一对共同利益与矛盾的统一结合体,签署合同前,用户希望少花钱、多得好的服务,合同签署后服务方既要兑现承诺,又希望降低成本多盈利。

  用户既要维护合同法的严肃性,又要保持合同执行的公正,还要维护自己的利益。那么如何正确认识和理解信息化服务的特点及容易出现的问题是避免合同陷阱的关键。

  一、硬件服务显性成份多、软件服务隐性成份多

  硬件系统存在问题出现运行故障,眼睛看得见、摸得着,人人都认可,容易发现,依据硬件技术指标非常容易检查,是计算机维护人员的基本功,对于熟悉计算机技术人员得心应手,从目前人们学习信息技术、应用信息技术的社会氛围来看,签署这样的合同分歧通常较少。

  相对于软件服务而言,难度似乎大一些,因为软件本身物理的东西很少,逻辑上的成份较多,其间充满着人类大脑智慧运用的知识成果,需要从计算机系统结构、系统控制、系统功能的角度熟悉业务,因管理人员、服务人员知识结构不合理产生的不可预见的内容让人难以把握,特别是对于业务需求了解似是而非、吃不准拿不住的时候,很容易掉进服务方利益驱动的合同陷阱。

  二、系统软件服务有形成份多、应用软件服务无形成份多

  相对于应用软件而言,系统软件似乎是有形的,系统软件运行状况正常与否,直接关乎硬件系统工作状况。系统软件的维护内容一般都有系统提供商的培训服务,容易掌握。

  应用软件则不同,应用软件签署的合同内容宏观性较强,框架内容多于细节,大多数应用功能停留在理念层面上,与实践的结合过程存在很大的模糊性,服务合同签署后,服务方又会千方百计为盈利目的而减少工作量,维持自己利益最大化。

  在这种情况下,用户的难度是如何把信息技术与实际业务的有效融合、对信息化的需求具有一定深度的理解,对于应用软件开发过程的每一个细节、每一项功能的实际内容、每一个方案的目标等必须做到心中有数。

  三、精通需求方能少出漏洞

  由于信息化直接服务于企业管理创新,带有很强的战略性,对于信息技术应用而言,特别对从事于信息化专业工作的人员而言需要解决三个方面的问题:

  首先,必须具备较好的信息技术应用技能,并有思路、有办法应用于实际工作中;

  其次,尽可能地熟悉信息技术应用目标的业务流程,与业务部门紧密配合并有能力提出具有独立见解、符合战略需求的解决方案;

  第三,把握企业信息化的准确定位,加强企业业务发展战略思考,处理好当前与未来的关系,用企业战略目标指导实现战术目标,培养战术服务于战略的能力。

  只有熟悉业务才能精通需求,只有精通需求才能在签署合同时少出漏洞,避免陷阱。企业需要的不是信息技术本身,而是信息技术产生的效益。

  因此单纯信息技术观点对于企业发展而言没有太多的意义,熟悉业务是一个合格的信息化专业人员的基本功,再好的技术只有与实践紧密结合才能发光、发热,产生能量,才能受到企业的认可。

  业务外行是服务方的弱项,服务方的逐利心理是用户的大敌,合同的服务条款捆绑着企业的利益,也是信息化专业人员的责任所在。

  由于用户与服务方对实际需求的理解角度不同,会与实际不同,签署合同时应加上未尽事宜协商解决等附加条款。

  执行合同时,用户应尽可能地协调关系,随时跟踪合同的执行进度,定期汇总合同执行情况、分析存在的问题、调整执行方向,特别是对于同一条款可能产生多种执行结果的问题更要注重细节、注重实际内容。

  不闻不问、疏忽大意、不负责任或把全部业务一股脑地推给服务方全权负责是信息化合同执行过程中深不见底的漏洞,这样的合同陷阱不是服务方的责任而是用户自己。(n101)

  作者:占丽丽

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