作者： 张伟

　　同样是都与反垄断有关的两个案子，但是其申诉过程与结果从目前看来却大相径庭。

　　一是发生在韩国控告微软的反垄断案。具体情况要回溯到2001年，韩国互联网门户Daum通信公司向韩国垄断贸易监管机构FTC，指控微软在Windows中捆绑即时通信软件这一行为违反了韩国反垄断法，此后不久FTC就此事展开了调查;2004年Daum通信公司又以同样的理由将微软告上法庭，今年11月初微软同Daum通信公司达成和解，同意向后者支付3000万美元以结束双方诉讼。但是FTC今日仍对微软公司处以3200万美元，原因如FTC某官员所述“按照反垄断规则和公平贸易法的规定，微软的捆绑软件行为应当受到处罚，因为他们滥用市场垄断地位并且实施了不公平的商业行为。”

　　另一个案件是中国DVD企业控告3C联盟案。去年六月，两家中国DVD企业在美国加州法院代表众多DVD播放机生产商、销售商进行集体诉讼，指控3C联盟存在限定价格、非法搭售、共谋垄断等多项非法行为。国内知识产权方面的专家早就对3C联盟在华DVD专利的有效性、收取高额许可费的合理性提出质疑，因为相当多的专利是垃圾专利、失效专利和非必要专利，但该联盟却将这些不应该收取许可费的无效专利与有效专利混合为一体，来收取高额许可费用。如果去掉这些无效专利，则许可费用就有可能要少许多。

　　这两个案件的区别是比较明显的:韩国公司在韩国国内就可以控告来韩国经营的微软，不需要到美国去，原因之一就是韩国有与此有关的反垄断法;而中国DVD企业必须到国外控告3C联盟，除了被告在美国的原因外，中国没有与此相关的反垄断法也是原因之一。对此，北大知识产权学院教授张平也明确表示“知识产权权利人滥用权利，已迫使中国DVD企业在太平洋彼岸寻求反垄断救济，这更需要中国尽早出台有‘经济宪法’之谓的反垄断法。” 据悉，中国自一九九四年开始起草反垄断法，经过十年努力已完成该法送审稿，目前，反垄断法送审稿已提交国务院法制办公室审议，全国人大常委会也将其列入议事日程。

　　但是对于反垄断法在中国的出台，笔者还是隐隐有一丝担忧，总感觉此时时机不成熟，总有一种“万事俱备只欠东风”的感觉，这里的“东风”指的就是成熟的纯粹的市场经济环境。对于反垄断法的推出，是需要相关的市场经济达到比较成熟完善的程度才行的。诚然反垄断法在理论上能够维持市场经济走在自由竞争的轨道上，其理论作用主要有禁止政府及其部门滥用行政权力限制竞争、禁止企业严重限制竞争的行为、控制企业合并、禁止滥用市场优势，微软因为在韩国遭到控告并被判罚款就是因为其利用其在Windows操作系统上的优势捆绑软件而违反了第四条。

　　从理论上来说，在市场经济环境中，最为重要的机制就是自由竞争机制，一旦自由竞争机制被扭曲，市场就不能正常发挥作用，市场秩序和市场结构就会遭到破坏，而自由竞争机制被扭曲的表现之一就是垄断。客观地说，市场机制本身并不具有维护公平竞争的功能，因此需要建立保护市场自由竞争机制的法律制度体系，制定反垄断法的目的就是为了维护和促进交易公平，以实现充分、有效的竞争。

　　法律面前人人平等，当然对国内外的公司都适用，目前在我们国内制订反垄断法的主要目的依笔者的一位法律界的朋友看来主要就是为了在国内外企业之间的竞争中保护扶持相对弱小的国内企业，免得因为力量的悬殊中国企业遭受外国企业施加不公平的竞争。但是一旦实施起来，不但国内外企业之间的竞争在反垄断法面前是平等的，国内企业间的竞争在反垄断法面前也是平等的，这看上去象是笔者说废话，但实际上这正是笔者对反垄断法能否真正实施的担忧所在。虽然在中国市场经济已提出好多年了，但目前仍然不是完全的市场经济，虽然表面上看起来好象是，最典型例子的就是中国的电信市场:看起来分成几大运营商，让他们竞争，但由于属于同一个老婆婆，它们仍然是“刀光剑影之中传递着无限柔情”、“都是自家人不能打得太历害”，再加上中国政府在加入WTO时所做的承诺早晚都要兑现，因此有意识在利用行政垄断保护这个行业，让他们心安理得地在行政保护下享有暴利，以使电信运营商快速壮大，来对付“外国狼”。

　　在当前的中国，地区封锁、部门垄断等行政性垄断或者限制竞争行为较为突出，国内企业的经济垄断行为主要表现为利用行业优势独占市场、限制竞争、联合限价。由于体制的原因，中国当前经济生活中形形色色的垄断主要不是纯粹的经济垄断，而是来自行政保护下的行政垄断，而一旦中国推出并实施了反垄断法，此反垄断法即要反对经济垄断，又要反对行政垄断，这样就可能与原来的某些初衷相冲突。因此反垄断法从目前中国并不是纯粹的市场经济环境这个实际出发，推出不全适(因为快速壮大某些行业的目的就达不到)，不推也不合适(有时在国内外企业竞争时无法保护国内企业)，近期能否最终通过是个未知数，但毫无疑问的是早晚反垄断法都要推出，但以笔者的观点来看，最近两年推出的可能性不大，即使推出在具体实施时可能会出现“量体裁衣”这种不公平的现象。