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商务周刊:跨国公司在华知识产权滥用


http://www.sina.com.cn 2005年11月03日 11:15 《商务周刊》杂志
科技时代_商务周刊:跨国公司在华知识产权滥用
图为:商务周刊杂志本期封面--跨国公司在华知识产权滥用
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  王先林 “皖江学者计划”讲席教授,安徽大学、上海交通大学教授

  寿步 上海交通大学教授

  王莉萍 中国法学会编审

  当前,国外跨国公司都十分重视运用知识产权战略与策略巩固和发展自身的竞争优势,并以此为手段抢占世界市场的制高点。特别是随着跨国公司采取以知识产权为基础的“技术—专利—标准”战略,以及策略性技术联盟的出现,跨国公司利用知识产权优势谋求市场竞争更大优势和更大利润的特征更加明显和突出。

  在科技进步日新月异和经济全球化迅猛发展的现代社会,充分尊重和有效保护知识产权既是一个基本的道德要求,也是一个基本的法律规则。在“入世”和知识经济的背景下,中国也需要适应科技、经济发展和国际知识产权法律制度发展的趋势,通过进一步完善立法、严格执法来促进知识产权的充分和有效的保护。但是,知识产权保护不能神圣化和绝对化,而必须有一个合理与适度的界限。知识产权保护在本质上是一个利益界定和调整问题,它在国内层面涉及知识产权所有人(社会个体)与公众(消费者、竞争者及其所代表的社会整体)之间的利益平衡以及公平与效率的协调,而在国际层面则涉及到不同国家间的利益调整。

  一个国家的知识产权政策远不是纯粹的保护知识产权所有人利益的问题,而往往涉及到多个层面的政策考虑。在国内层面,知识产权保护要求处理好鼓励知识的生产与促进知识的传播和利用的关系。知识产权保护既要促进知识的大量生产(创新),又要促进知识的快速传播与广泛应用,实现知识产权法律机制(激励机制与调节机制等)之间的协调兼顾。在国际层面,知识产权保护要求处理好遵循国际规范与适当保护本国利益之间的关系,各国在不同时期选择知识产权保护策略时无疑都是从各自特定的利益出发的,但是对于既有的知识产权国际规范,尤其是目前的世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》(WTO/TRIPs协议)也需要遵守。因此,知识产权应当保护,但保护必须公平合理,而不应该完全脱离一个国家的科技、经济和文化发展水平的实际。

  进一步来说,知识产权不仅存在保护的问题,而且也存在权利行使正当与否的问题,也就是说,即使知识产权的获得本身是合理合法的,其实际的行使行为也存在一个是否正当的问题。在这里,知识产权的获得与知识产权的行使是两个问题,保护合法的知识产权的同时必须规制知识产权的滥用。在正确的界限内行使权利时,个人利益与社会利益是协调一致的,超过了这一界限,就侵害了社会利益,也违背了知识产权法本身的基本宗旨。

  在经济全球化和知识经济的背景下,知识产权越来越成为市场竞争的有力工具,成为跨国公司在中国争夺市场、谋求更大利润的重要手段,同时,也正在成为跨国公司打压我国企业的重要竞争手段。近些年来,涉外知识产权争议(权利人一般为在华跨国公司)频频发生,不仅规模越来越大,涉及的领域也越来越广,从打火机到剃须刀,从彩电到DVD,从电信设备到数码相机,从摩托车到汽车,对我国一些行业的生存和发展带来了巨大的挑战和威胁。根据科技部中国科技促进发展研究中心《调研报告》2004年第36期引用的资料,仅加入世贸组织以来,我国企业因知识产权纠纷引发的经济赔偿累计超过10亿美元。至今影响最大的案例是“DVD 专利联合许可”系列纠纷,我国的DVD 厂商为此支付日、美、欧企业结盟的“6C”、“3C”等30多亿元人民币,还将继续支付数百亿元人民币。2002年我国机电产品出口企业因专利赔偿的损失近200亿元人民币,占机电产品出口总额的1.5%,约占机电产品出口利润的30%。

  随着美国、日本在一些传统制造领域的优势渐失,知识产权争端已成为他们收复市场的一种主要的非贸易手段。尤其是在中国加入WTO 后,传统的关税壁垒和非关税壁垒逐步淡化,技术壁垒的力量日益凸显。跨国公司不只是把知识产权当作一个法律手段运用,而是当作一种市场策略在使用。其目的主要有三点:一是从市场日益扩大的中国企业手中分取一部分利润;二是通过收缴专利费提高中国企业的产品成本,削弱中国企业的成本优势,保卫自己的原有市场;三是打压中国竞争对手,降低中国产品的可信度。

  从法律的角度看,包括跨国公司在内的知识产权权利人,充分利用法律赋予的专有权取得市场竞争的优势,依法提起诉讼作为保护自己知识产权的手段和实施其知识产权战略的一部分,这本无可厚非。但不可否认的是,一些跨国公司频繁的知识产权争议中也存在着超出知识产权正当行使界限的情况,目的在于对我国竞争对手进行不合理的打压,甚至不正当地将其排挤出市场,这就存在涉嫌知识产权滥用的问题。

  在现代社会,禁止权利滥用既是一种普遍的、基本的法律观念,也是各国法律所普遍规定的基本法律原则。知识产权是民事权利,是私权,这是为世界贸易组织WTO/TRIPs协议所明确承认的基本原则,知识产权本身所具有的明显的排他性使得它更容易被权利人不正当地加以利用,从而也更容易对正常的市场竞争秩序造成破坏。

  由于知识产权在现代社会中具有越来越重要的作用,因此,无论是知识产权被滥用的可能性还是被滥用后造成的后果,都会大大增加。实际上,无论是在国内还是在国外,滥用知识产权的例子都不鲜见。例如近几年来在美国闹得沸沸扬扬的微软垄断案以及微软在欧盟、我国台湾等地受到的违反竞争法或公平交易法的指控,都涉及微软对知识产权滥用的问题。而在2003年一度引起人们极大关注的美国思科公司起诉中国华为公司侵犯其知识产权,以及目前DVD专利权人联盟与我国DVD生产企业之间、美国英特尔公司与我国东进公司之间、美国通用汽车公司与我国奇瑞汽车公司之间的知识产权争议的背后,也都存在跨国公司涉嫌滥用知识产权的深层次问题。本来,我国建立和运用知识产权制度的基本目的是要鼓励和促进技术创新,而知识产权滥用的后果则会使这一目的落空,反而会因损害市场自由公平的竞争而阻碍我国的技术创新。因此,对跨国公司在我国市场上从事的知识产权滥用行为必须加以密切关注和高度重视。

  竞争政策是各国基本的公共政策,知识产权本身的排他性也决定了其滥用行为往往会造成对竞争政策的破坏。许多国家和地区已有相应的法律制度——主要是在《反垄断法》(反托拉斯法、竞争法、公平交易法等)的框架中——对知识产权滥用行为予以制裁,并在具体的行政执法和司法实践中形成了一些操作性较强的专门性规范,如1995年美国司法部和联邦贸易委员会联合发布的《知识产权许可的反托拉斯指南》,1996年欧共体委员会《技术转让规章》(EC No240/96),1999年日本公正交易委员会重新颁布的《专利和技术秘密许可协议中的<反垄断法>指导方针》。同时,WTO/TRIPs协议第40条第2款也规定,各成员可以在与该协议的其他规定相一致的前提下,根据该成员的有关法律和规章,采取适当的措施制止或者控制那些可能构成对知识产权的滥用、在市场上对竞争产生不利影响的订立许可合同的做法或者条件,例如独占性回授条件、禁止对知识产权有效性提出质疑的条件、强迫一揽子许可等。

  在华跨国公司知识产权滥用的主要形式

  提出知识产权滥用问题并不是专门针对跨国公司的,而是对各类知识产权权利人的。在我国,知识产权滥用的情况也不仅仅发生在跨国公司身上。但是,目前我国本土企业在知识产权方面还没有形成明显的优势,当前的急迫形势是它们面临着一些跨国公司在知识产权方面的打压。《反垄断法》并不反对大企业本身,但是鉴于具有市场支配地位的大企业相对于其他企业更容易滥用其优势(包括在知识产权方面的优势),因而《反垄断法》需要对其进行“特别的关照”——监督、控制。

  跨国公司是全球经济活动的主角之一。据统计,目前,全球跨国公司的总数已达6.3万,跨国公司产值占全球总产值25%,跨国公司的贸易额占国际贸易的60%,技术贸易占60%—70%。凭借其人才、技术、管理、资产等的巨大优势,通过全球资源最优化配置,跨国公司在知识特别是技术领域始终占据世界领先地位。在世界专利和许可费用的跨国流动中,发达国家跨国公司占总收入的98%。跨国公司由于其规模大,投入多,其所生产和获得的专利等知识产权数量的绝对值是其他类型的企业难以企及的,这在很大程度上成了其控制和垄断市场的有力法律武器。随着中国经济快速增长和日益融入国际市场,中国越来越成为跨国公司角逐的战场,相应的,跨国公司也越来越多地将其在知识产权方面的优势带到中国。伴随着跨国公司在中国市场上利用知识产权优势加强其竞争地位的过程,各种涉嫌滥用知识产权的行为也不同程度地表现出来了。

  (一)涉及违反《反垄断法》的知识产权滥用

  知识产权作为一种合法垄断权,本身也并不必然导致其权利所有人具有市场支配力的结论,但如同在其他财产权领域一样,基于知识产权的市场支配力,其获得或维持有可能违反《反垄断法》;即使其获得或维持是合法的,也可能会使权利人在涉及知识产权的行为方面具有损害竞争的较强实力。因此,基于美国和其他许多国家认可的“知识产权既不特别地免于反托拉斯法的审查,也不特别地受到怀疑,而是应适用统一的标准和法律原则”(见美国司法部和联邦贸易委员会于1995年4月6日联合发布的《知识产权许可的反托拉斯指南》),跨国公司拥有的知识产权优势同样要受到《反垄断法》的制约。

  从实际情况来看,跨国公司滥用知识产权限制竞争的情形在我国是屡见不鲜的,并且由于知识产权本身的独占性而主要表现为各种限制竞争行为,包括以各种形式结成战略联盟、缔结国际卡特尔协议或者实施其他形式的共谋,利用在我国市场上取得的优势地位实施限制竞争行为,在我国市场上不正当地实施企业购并(知识产权获得)等。其中,跨国公司滥用其优势地位实施限制竞争的行为往往表现得更为突出,其典型表现为以下类型:

  第一,拒绝许可。即知识产权人利用自己对知识产权所拥有的专有权,拒绝授予其竞争对手合理的使用许可,从而排除其他人的竞争,以巩固和加强自己的垄断地位的行为。在欧盟,拒绝许可在很大程度上是将欧共体条约第82条(原第86条)不得拒绝供应产品的义务延伸到知识产权领域的。只要具有支配地位的企业在附属市场从事了排他性行为,该支配地位是否与知识产权相联系是无关紧要的。在1996年的迈吉尔(Magill)案中,欧盟委员会和欧洲两级法院均认为,对电视节目表拥有版权的电视公司拒绝向迈吉尔授予许可证,依欧共体条约第82条是一种滥用行为。

  目前,跨国公司在中国市场上涉及知识产权拒绝许可的情况时有表现。例如,中国一些DVD生产企业就质疑并且在美国起诉4C等专利权人联盟在包括知识产权拒绝许可在内的知识产权滥用行为。特别是在2003年美国思科公司与我国华为公司的知识产权纠纷中,就明显反映出思科公司涉嫌知识产权拒绝许可(参见附文)。

  第二,搭售行为。搭售是将两种或两种以上产品捆绑成一种产品进行销售,以致购买者为得到其所想要的产品就必须购买其他产品的行为。前一种产品为搭售的产品(tying product),有的称之为“结卖品”,后一种产品为被搭售的产品(tied product),有的称之为“搭卖品”。搭售在概念上与拒绝许可和价格歧视等滥用行为有重合的地方,因为若购买者不同意接受搭卖品,则很可能被拒绝供应其所需要的结卖品,或者需要付出更高代价才能得到。尽管某些情况下的搭售行为有一些合理的因素,如产生最佳经济技术效益、确保产品质量和消费者安全等,但具有市场支配地位的企业从事搭售的危害是很明显的,它一方面限制了顾客和消费者的选择自由,另一方面又不正当地排除了结卖品市场上的竞争者。一般说来,从事搭售行为的企业在市场上具有支配地位,否则搭售是难以实行的。产品中包含有某种知识产权是形成卖方市场支配力的一个重要因素。

  跨国公司利用其包括知识产权在内的优势地位实施搭售行为是其滥用行为的常见形式之一,并不断受到指控。例如在美国微软垄断案中,对微软在其Windows操作系统中捆绑销售IE浏览器的行为,美国司法部和联邦地区法院均认为它构成搭售。在欧盟微软垄断案中,2004年3月24日,欧盟委员会裁定微软公司滥用其在操作系统软件领域的垄断地位,将自己的媒体播放器和Windows操作系统捆绑销售,妨碍了正常的市场竞争。

  微软在美国、欧盟受到指控的行为在中国也同样存在,甚至有过之而无不及,只是中国目前尚没有明确的法律依据对其采取行动。另据《中国知识产权报》2004年8月14日援引有关媒体的报道,微软计划在其Windows系统中捆绑杀毒软件。此外,一些跨国公司还进行一揽子许可,即一方在一项或一组相关的许可协议中,许可他方同时使用其多项知识产权标的。如果一揽子许可是强制性的,即接受其中一项标的的许可须以同时接受其他标的的许可为条件,则亦应视为搭售。例如中国DVD生产企业也曾遭遇到专利权人联盟6C、4C这种一揽子许可的要挟(参见附文《DVD专利之争》)。此外,最近美国DTS公司因为将DVD专利和公司商标进行捆绑搭售而遭到国内企业强烈抵制,认为其涉嫌垄断经营,要求有关部门调查。

  第三,价格歧视。价格歧视也称为歧视性定价,指企业在提供或接受产品或服务时,对不同的客户实行与成本无关的价格上的差别待遇。卖方对购买相同等级、相同质量的产品或服务的买方要求支付不同的价格,或者买方对提供相同等级、相同质量的产品或服务的卖方支付不同的价格,如果它们是不正常的、与成本无关的,就会构成价格歧视。它也是跨国公司实施滥用知识产权行为的一种常见形式。一般说来,在涉及知识产权时,《反垄断法》关于禁止价格歧视的制度和原理仍然是继续适用的,只不过它在一些情况下有某种特定的表现形式。价格歧视使得提供或接受相同产品或服务的企业的交易机会不同,尤其不利于中小企业获得公平竞争机会,并可能成为阻碍制造商层次或零售商层次市场进入的障碍。

  在中国,跨国公司也存在滥用知识产权从事价格歧视行为的情况。例如,中国媒体经常提到的就是微软在中国进行知识产权许可时的价格歧视行为:Windows 98在中国大陆市场零售价为1980元,在美国合800多元人民币,在日本合600—1200元人民币;Office2000测试版在中国标价200元左右,在国外为免费赠送;微软给中国大厂商的Windows98预装许可费为300元人民币左右,中小品牌PC厂商则达690元,而在美国甚至可低到约100元人民币。据保守估计,中国消费者因为微软公司的差别价格一年就要多支出10亿元。

  第四,掠夺性定价。掠夺性定价在中国往往称之为低价倾销,它是价格歧视的一种,是《反垄断法》所禁止的滥用市场支配地位行为的一种重要的和典型的表现形式。在中国,它是《反不正当竞争法》和《价格法》所明确规定的经营者不得从事的不正当价格(竞争)行为之一。如果跨国公司凭借其市场支配地位持续地以低于成本的非正常价格销售商品,通常会导致竞争者的经营额显著下降,给其生存带来严重困难,同时还会使购买者对其竞争对手的商业信誉与商业道德产生误解,虽然会造成自身短时期的亏损,而从长远看,则必然会给竞争对手带来经营上的危害,并使自己取得长久利益。尽管掠夺性定价行为不同于过高定价的暴利行为,它会因大幅度降价而给消费者带来暂时的利益,但是在企业达到了其挤垮竞争对手或者独占市场的目的后,价格往往大大上升,而此时消费者却没有选择的余地。因此,掠夺性定价行为不仅直接损害竞争对手的利益,造成对竞争的破坏,而且从长远看,也必然损害消费者的利益。

  跨国公司实施掠夺性定价行为常常与知识产权滥用相关。例如在美国微软垄断案中,联邦地区法院在判决中认定微软在Windows98操作系统中捆绑IE浏览器构成非法搭售,而且微软的这种行为也明显构成掠夺性定价,因为它大大低于成本,具有非常明显的排挤竞争对手的目的。

  为挤垮中国的竞争者,跨国公司涉嫌滥用知识产权实施掠夺性定价行为也时有表现。例如微软公司为了剿灭中国国产软件WPS,在WPS97发布前夕,匆忙推出97元超低价格的Word97版本。这与其在中国通常表现出的垄断高价和价格歧视形成了鲜明的对比。又如,美国诺顿杀毒软件在我国市场的每套价格是280元。这家公司为了迅速占有市场,曾采用的促销手段是用户只要用其他公司任何品牌的杀毒软件,另加59元就可换取最新的诺顿软件产品,对国内众多的杀毒软件企业产生了重大影响。

  第五,过高定价。这里所称的过高定价,是指企业在正常竞争条件下所不可能获得的远远超出公平标准的价格,也就是以企业具有市场支配地位为前提的垄断性高价。索取垄断性高价实际上是利用市场支配地位对消费者和用户进行剥削的行为,因而它也成为一些国家和地区《反垄断法》所规制的对象。在适用于知识产权许可价格时,虽然要考虑到知识产权人源于其独占权而获得公平报偿的特殊因素,但其基本原理还是适用的。

  一些具有市场支配地位的跨国公司也往往滥用其知识产权谋取垄断高价,或者以此作为达到其变相拒绝许可目的的手段。例如在美国微软垄断案中,微软利用其在操作系统上所拥有的垄断实力,使消费者在产品的价格上受到了不公正对待,而且使得消费者没有其他选择。联邦地区法院杰克逊法官认定,微软在制定Windows98升级版的价格时感到自己有很大的决断权,本来对Windows98升级版收取49美元就足以有利可图,但该产品的价格从来没有低于89美元。自1999年11月起,已有多起消费者向微软公司提出集体诉讼,控告微软利用其垄断优势高价出售Windows系统,赚取消费者过高利润。1999年1月,美国消费者协会等机构发表了一份调查报告,认为微软在1996—1998年间仅在操作系统市场上就因过高定价而强加给了公众的超额费用总计在100亿美元左右。该调查报告的题目就是《微软掠夺用户100亿美元》。

  在中国,微软产品(享有著作权的软件作品)的过高定价也是人们指责微软在中国垄断的一个重要方面。据中国工程院院士倪光南分析,1992年中国联想、长城、浪潮、长江等主要计算机公司与微软经多轮谈判,达成以每份10美元购买10万份DOS操作系统。当时一台高档微机约为1.5万元,操作系统的价格仅为整机的0.5%,到1998年,一台高档微机降到1万元,但每份Windows操作系统的价格却大大增加了。从1992年到1998年,微机的硬件性能提高了10倍以上,价格却下降了50%,但在同一时间内操作系统的性能并没有像硬件那样大幅度提高,价格却上升了许多倍。

  此外,《反垄断法》中还有禁止联合限制竞争制度和控制企业结合制度对跨国公司滥用知识产权限制竞争行为的规制问题。事实上,一些跨国公司在滥用知识产权限制竞争的许多方面都涉及到联合限制竞争行为。其中,横向限制大致上可分为两类:一是知识产权许可协议本身包括了明显超出知识产权范围的限制条款,涉及固定价格、限制产量、划分市场等典型的横向联合限制竞争行为,构成典型的共谋垄断。世界经合组织(OECD)也认为,虽然知识产权许可行为常常对竞争有益,但若当事人之间另行涉有卡特尔协议,而许可协议仅系作为违法卡特尔协议的掩护,则仍应属于违反竞争法的行为。

  二是知识产权许可协议中涉及一些与知识产权的特点密切相关的限制条款,如交叉许可与联合经营等。交叉许可是指双方当事人相互许可对方使用自己知识产权标的的行为;联合经营则是指两个以上当事人将其某一领域内的知识产权集中在一起,相互予以许可,并许可第三人使用的行为。此类许可行为有时能够发挥一些有益的社会经济功能,如便利于互补性和关联性技术的结合、促进新技术的推广和传播、降低交易成本、减少或避免侵权诉讼等。但交叉许可和联合经营也可能产生某些对竞争不利的影响而受到竞争执法机构的关注。尤其是利用交叉许可或联合经营以瓜分市场、集体定价或限制产量的,其违法性非常明显。

  中国许多企业都曾遭受过跨国公司知识产权交叉许可与集合经营的打压,例如DVD专利权人联盟6C和4C等的联合许可行为中就有很多涉嫌滥用知识产权非法限制竞争的问题(参见附文《DVD专利之争》)。早在2002年,中国台湾地区“公平交易委员会”就裁定菲利浦、索尼、Taiyo Yuden 三家外国公司在台湾地区进行的CD-R产品专利联合许可违反了台湾的公平交易法。

  (二)涉及违反其他法律的知识产权滥用

  前文所述的都属于非法限制竞争即构成违反《反垄断法》意义上的知识产权滥用行为。除此以外,也还存在其他方面的知识产权滥用行为。而且,这方面的情况涉及面是很广泛的,难以作出非常准确的概括。以下提出常常涉及的两个主要方面。

  由于知识产权的特点,如果当事人滥发警告函或滥用诉讼权利,在商誉和经济上都可能给竞争对方造成很大损失,对正常的市场竞争也会造成扭曲和妨碍,因此滥发警告函和滥用诉讼权无正当理由指控他人侵犯其知识产权,也可构成对知识产权的滥用。在近年来的一些涉外争议中,外国知识产权权利人借口知识产权争议,不断向我国企业发出侵权警告函,在媒体上进行炒作,在不能达到其目的时便向法院起诉,给有关企业的商业信誉和正常的经营活动造成了很大影响。这在美国通用公司与中国奇瑞汽车公司的知识产权争议中就表现得尤其明显(参见附文《通用与奇瑞:知识产权滥用还是盗窃?》)。

  严格地说,权利滥用中的权利本身应是合法获得的,但是有时也将不正当获得的专利权、商标权等知识产权这种表面上“权利”,或者根本就不应获得的“权利”行使行为称为权利滥用。从广义上说,有关行为人采取规避法律或者其他不正当手段,明知其不应当获得而申请并且获得了有关知识产权,据此行使权利、妨碍他人的行为也属知识产权滥用。在有关DVD专利权人联盟的一揽子合同中,除了被质疑有搭属非必要专利的情形外,还有被质疑包括一些已经过期专利的情况(参见附文《DVD专利之争》)。

  中国的法律缺失与政策建议

  我国目前尚无完整的规制知识产权滥用的法律制度,但是这并不意味着我国现在就没有任何这种性质的法律规范。除了前述知识产权专门法律中所体现的限制知识产权范围的制度(如“强制许可”或“合理使用”等规范)以及《民法通则》等法律中禁止权利滥用等基本原则外,主要体现在有关法律、法规中的相关条款,如《中外合资经营企业法实施条例》第43条、《技术进出口管理条例》第29条、《合同法》第329条和第334条以及《反不正当竞争法》和《对外贸易法》的相关规定。

  按照1983年9月20日国务院发布、经过1986年1月、1987年12月和2001年7月三次修订的《中外合资经营企业法实施条例》第43条规定,合资企业订立的技术转让协议必须符合下列规定:(1)技术使用费应当公平合理;(2)除双方另有协议外,技术输出方不得限制技术输入方出口其产品的地区、数量和价格;(3)技术转让协议的期限一般不超过10年;(4)技术转让协议期满后,技术输入方有权继续使用该项技术;(5)订立技术转让协议双方,相互交换改进技术的条件应当对等;(6)技术输入方有权按自己认为合适的来源购买需要的机器设备、零部件和原材料;(7)不得含有为中国的法律、法规所禁止的不合理的限制性条款。

  根据国务院2001年12月10日发布的《技术进出口管理条例》第29条的规定,技术进口合同中,不得含有下列限制性条款:(1)要求受让人接受并非技术进口必不可少的附带条件,包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备或者服务;(2)要求受让人为专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的技术支付使用费或者承担相关义务;(3)限制受让人改进让与人提供的技术或者限制受让人使用所改进的技术;(4)限制受让人从其他来源获得与让与人提供的技术类似的技术或者与其竞争的技术;(5)不合理地限制受让人购买原材料、零部件、产品或者设备的渠道或者来源;(6)不合理地限制受让人产品的生产数量、品种或者销售价格;(7)不合理地限制受让人利用进口的技术生产产品的出口渠道。

  1999年实施的《合同法》第329条规定:“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效”。第334条规定:“技术转让合同可以约定让与人和受让人实施专利或者使用技术秘密的范围,但不得限制技术竞争和技术发展。”该法第355条规定:“法律、行政法规对技术进出口合同或者专利、专利申请合同另有规定的,依照其规定。”这里就包括前述《技术进出口管理条例》第29条规定的技术进口合同中不得含有的限制性条款。

  1993年制定实施的《反不正当竞争法》的有关条款虽然不是专门针对知识产权领域行为的,但同样也可适用于涉及知识产权的有关行为。该法第12条规定:“经营者销售商品,不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。”该法第15条规定:“投标者不得串通投标,抬高标价或者压低标价”,“投标者和招标者不得相互勾结,以排挤竞争对手的公平竞争”。

  2004年4月6日修订、2004年7月1日实施的《对外贸易法》在增加的“与对外贸易有关的知识产权保护”专章(第六章)除了重申知识产权保护问题外,还特别规定了控制知识产权滥用的内容。该法第30条规定:“知识产权权利人有阻止被许可人对许可合同中的知识产权的有效性提出质疑、进行强制性一揽子许可、在许可合同中规定排他性返授条件等行为之一,并危害对外贸易公平竞争秩序的,国务院对外贸易主管部门可以采取必要的措施消除危害。” 该法第32条、第33条也分别规定:“在对外贸易经营活动中,不得违反有关反垄断的法律、行政法规的规定实施垄断行为”,“在对外贸易经营活动中,不得实施以不正当的低价销售商品、串通投标、发布虚假广告、进行商业贿赂等不正当竞争行为”。

  从以上有关法律规范来看,它们虽然对涉及知识产权的行使行为做了一些直接或间接的规定,但这些规定极为零散,不完整、不明确,并非专门从防范知识产权滥用的角度做出规范;现有的多数法律规范适用于有关对外经济贸易活动中的行为,而不是普遍适用于中国市场上的有关知识产权行使行为,因此其适用范围极为有限;从内容来看,它也需要根据目前国际上通行的做法加以更新、完善。

  目前中国没有明确的规制知识产权的行使行为的《反垄断法》,也导致在中国目前不存在相应的行政执法和司法审判实践,对类似微软、思科以及DVD专利权人联盟等在中国市场滥用知识产权的垄断行为尚不能加以有效规制。

  为了实现竞争要求所代表的更广泛更重大的社会利益,中国在继续加强知识产权保护的同时,也应对知识产权的滥用行为加以必要的规制。但在目前,人们更多关注的是前一个方面的问题,而对后一方面的问题还重视得不够。基于此,迫切需要及时建立、完善中国规制知识产权滥用的反垄断法律制度,在充分发挥知识产权法律制度鼓励创新和促进科技进步的积极作用的同时,又切实防止知识产权滥用,以维护自由公平的经济竞争秩序。

  以《反垄断法》规制知识产权的行使行为,对于保护中国企业的利益具有重要的意义。经济全球化的趋势必然使中国的企业被更多地推向市场,它们可能会遇到对在国内市场上跨国企业的垄断行为束手无策,而它们在国外市场上的行为却受到严格的竞争法规制的问题。例如,今年初美国一些制药企业就对我国4家制药企业在美国提起反垄断诉讼,指控这些中国企业在美国市场上搞价格卡特尔。可以预料,随着我国企业越来越多地走向国际市场,我国企业在国外遭到反垄断指控的情况会更多。因此,无论出于维护国内的自由公平的竞争秩序还是为在国际经济交往中维护自己的利益,中国都应该尽快建立《反垄断法》。其核心是要平衡和处理好保护知识产权与维护竞争之间的冲突,做到既充分尊重和保护知识产权,发挥其鼓励创新和激励竞争的作用,又切实防范合法垄断权被不正当地利用(即滥用),使代表社会整体利益的自由公平竞争秩序不致受到破坏;既充分保护市场竞争,又能实事求是地照顾到合理的暂时限制竞争的商业需要,合理平衡知识产权交易的各方当事人(开发者、生产者、消费者等)之间的利益,以促进中国的科技文化创新和经济竞争并行不悖地发展。

  在专门的知识产权法律中完善规制知识产权滥用的制度,进一步明确、细化有关知识产权滥用的条款,从而使得在有关的知识产权侵权诉讼中为被控侵权人提供明确的抗辩依据,或者使其可以对权利人提出反诉,甚至另行单独起诉。这也需要对我国《专利法》、《商标法》、《著作权法》等专门知识产权法律进一步进行修改,或采取其他配套的措施。例如,应当进一步完善我国的知识产权诉讼的相关程序法律制度,明确规定滥诉反赔;在知识产权案件中采取诉前临时措施时应严格审查、慎重决定;完善提起确认不侵权诉讼的规定等。

  另外,为切实维护我国法律的权威,必须慎重对待跨国公司将知识产权争议解决政治化的倾向。

  既然知识产权在本质上是私权,是民事权利,那么知识产权争议的解决如同其他民事权利一样,主要是由法院通过审判程序来进行的。我国有关的知识产权法律法规在经过近年来的修订后,已完全符合世贸规则的最低要求,在某些方面甚至还有超过,可以对知识产权人提供有效的法律救济途径。

  但是,一些跨国公司在与我国企业发生知识产权争议时,常常凭借其强大的谈判能力直接找中国政府或者通过其母国政府向中国政府施压,以达到对其有利的特殊处理的目的,这样就将本来可以也应该通过司法途径、按照严格法律程序解决的问题政治化。而我国政府出于多种考虑也常常积极动用行政资源去解决有关的涉外知识产权争议。有关跨国公司在尝到了甜头后,更加看重这种方式,并吸引更多的跨国公司作出同样的选择。而且,在世贸规则的最惠国待遇原则之下,我国政府给予某国企业在这方面的优惠待遇也应当自动地、无条件地给予其他世贸组织成员的企业。这既表现出一些跨国公司对我国为保护知识产权而建立的法治框架的不尊重和不信任,也往往对我国有关企业的利益造成不应有的损害。

  因此,建议我国政府应慎重对待一些跨国公司将知识产权争议解决政治化的倾向,应引导其按照我国已有的法律规定,遵循严格的法律程序解决问题,特别要注意不要因为受到某种政治压力而牺牲了我国企业的正当利益。对于进入司法程序的涉外知识产权争议,我国法院更要严格依照我国法律和有关国际规则办事,排除外方当事人施加的各种干扰,依法公正裁决,切实保护中国企业的合法权益。其中,对于权利主张人的权利来源、权利状况要进行严格的审查,防止权利主张人利用知识产权的名义,从事不正当的竞争。

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