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评论:Windows若捆绑杀毒软件企业可诉微软

http://www.sina.com.cn 2004年08月17日 07:49 国际金融报

  文/余力

  此次,微软如将其杀毒软件捆绑于其操作软件上在中国销售的话,那将是微软对我国反垄断法律制度的一次探底,以期寻求捆绑销售在我国突破

  在行政保障尚无法可依时,受垄断之害的国内公司可以直接依据我国现有的民事侵权
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制度,向人民法院提起侵权之诉,要求垄断行为人立即停止侵权行为,并对已造成的损失承担赔偿责任

  根据世界各国已有的反垄断法律制度对“垄断行为”的界定,垄断行为应定义为包括垄断协议、滥用市场支配地位、企业过度集中和滥用行政权力等。其中,“滥用市场支配地位”就是指通过不正当利用在某一市场上的垄断地位,将垄断优势扩大到其他行业市场,排挤其他市场内竞争者。这种垄断方式因其隐蔽性,而被各大跨国公司使用。

  前一段时间,国家工商总局披露了一份调查报告———《在华跨国公司限制竞争行为表现及对策》,报告说:“与国内企业相比,跨国公司在其投资的行业的市场竞争中具有明显的优势地位,有的甚至处于绝对垄断地位,比如微软操作系统软件产品等。”

  可见,微软如将杀毒软件捆绑在操作软件上销售,属于“滥用市场支配地位”实施垄断,理应受到规制。微软正在通过其操作软件市场的绝对垄断地位,逐步渗透扩大到其他软件市场。这将严重损害杀毒软件业生存,使同业失去公平竞争的机会。这是正常市场经济所不允许的。

  微软的什么行为将被定义为“滥用市场支配地位”呢?微软的操作软件在中国达到95%的市场占有率,并不受反垄断法的规制。但如其滥用其在操作软件市场上的垄断地位,进行加载杀毒软件销售,以达到垄断杀毒软件市场的目的行为,理应受到反垄断法的规制。

  此次,微软如将其杀毒软件捆绑于其操作软件上在中国销售的话,就将是微软对我国反垄断法律制度的一次探底,以期寻求捆绑销售在我国突破。

  在现有法律框架内,应对跨国公司滥用市场支配地位的垄断企图完全是有可能实现的。

  虽然,我国至今未出台一部反垄断法,但是对于跨国公司滥用市场支配地位的实施垄断行为,并非毫无办法。在行政保障尚无法可依时,受垄断之害的国内公司可以直接依据我国现有的民事侵权制度,向人民法院提起侵权之诉,要求垄断行为人立即停止侵权行为,并对已造成的损失承担赔偿责任。

  要求实施垄断的行为人承担侵权责任,首先要证明其行为构成民事侵权。按现代民事侵权构成的通论,民事侵权有三个构成要件,即损害事实、因果关系、过错。

  损害事实可以通过模拟预测的方法,请有关权威行业部门对于垄断行为后若干时期内(如一年内)市场反应及市场份额增减变化程度等方面进行推论,再结合每个受害企业的实际情况来确定损害事实存在与否及损害的程度。

  因果关系可以请有关权威行业部门,参照有关反倾销审查中对于行业侵害程度的调查方法,对于垄断行为与损害事实的因果关系进行论证。

  (作者为北京市大成律师事务所上海分所律师)


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