一般规则与疑难问题

　　标准这种公共物品，本身是公开的，但附着于标准的专利、技术等，情况就比较复杂。标准制订者与获益方是什么关系？规则和疑问，主要由此产生。

　　企业标准

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　　企业标准最简单，价值取向是追求利润。加上市场垄断这个条件后，企业标准就转化为事实标准。

　　事实标准，在利润追求上，有强有弱，最强的形式，是企业授权标准，追求利润就变成追求垄断利润，或超额利润。较弱的形式，是企业开放标准，达到市场垄断后，反而退出垄断利润和超额利润。

　　第一种情况：企业授权标准。

　　如私有协议。极端情况是，一家中国著名企业希望出钱获得某私有协议的授权许可，但不被同意。如果按照《欧共体条约》第86条，中国企业就可以打官司了。

　　企业授权标准的实质是私人占有公共物品。

　　私有协议这种标准所要遵循的游戏规则应当是什么？不同地区，规则不同。按照欧盟在爱尔兰《麦格尔电视指南》诉讼案中的判例，垄断企业拒发许可证，是违法的；但在美国，私有协议是允许的。

　　我个人的观点是，第一，应当允许企业拥有私有协议这类授权标准，因为私有协议与产品的界限较难界定，限制过严，会影响企业创新；第二，企业应在锁定市场前主张权利，不得在锁定市场后主张权利，禁止“鬣狗战略”(具体主张见我对EOLAS诉微软判例的评论《微软遭遇冲击波》)；第三，拥有授权标准的企业，应向市场开放授权许可，不得拒发许可证，也不得以捆绑销售方式，将授权标准产品与标准产品不可分割地联系在一起，否则应以“滥用技术标准”罪名处罚。

　　第二种情况：企业开放标准。

　　同是企业为主角制订的标准，企业开放标准的特征与企业授权标准相反的地方在于，企业授权标准，是通过市场垄断，走向封闭；而企业开放标准，是通过市场垄断，走向开放。企业开放标准的典型，是由SUN制订、由标准组织认可的JAVA标准。开放的标志是一种标准可以对应多个厂商的专利和技术。其间，标准组织拒绝了SUN对JAVA主张知识产权的请求，法院则通过SUN与微软之间翻来复去的诉讼案件，逐渐厘清了各方权利的边界。与企业授权标准不同，它的原则和指导思想，不再是暴利(超额、垄断利润)，而是近于非赢利性的微利原则了。我把其中的规则概括为：

　　第一，制订标准的企业，不再具有标准本身的独占权利，不对标准本身主张专利和商标权利，企业标准转化为公共事实标准。第二，企业标准与企业专利、技术脱钩，是作为企业标准转化为法定标准的前提。脱钩的意思是标准对竞争者开放，标准制订厂商的专利和技术，不再是唯一对应这种标准的专利和技术。换句话说，标准本身对制订标准的厂商来说，已不再是超额、垄断利润的来源。该厂商只能通过竞争中的专利和技术获得超额、垄断利润。第三，其它厂商不得因为制订标准企业的特殊地位，拒绝和破坏这一标准。

　　对于制订标准的企业来说，除了品牌外，唯一的好处，是标准与专利、技术间的隐性知识联系被保存下来，有利于企业保持一定的知识优势。

　　政府标准

　　政府标准与企业标准相反，不仅不以利润为诉求，而且不以经营为诉求，完全代表公共利益。政府不应以公共利益的牺牲为代价，排斥性地代表特定利益集团利益。这一点既与企业标准不同，也与民间组织的标准不同。

　　第一种情况：政府开放标准。

　　这里引入第一个疑难问题：政府制订标准，应由什么人参加？公务员自己去写标准，显然不可取。我在有关法规中，看到过关于强制标准的描述，但没有看到由什么人参加标准制订的资格的明确规定。而从标准化战略的政策导向中，可以看出其中有鼓励机构和企业参加的意向。这里就有个问题，哪些厂商参加，哪些厂商不参加？企业信息化中有些标准引起争议，就是因为排斥了一部分有代表性企业的参与，从而造成标准似乎有利于另一部分企业的印象。其次，企业通过什么途径被选中？这些，法律都没有明文规定。我个人认为，政府开放标准的制订，应有以下几条规则(或者叫潜规则)。

　　第一，要严格按照制订标准的相关法律程序行事；第二，在没有法律规定的情况下，优先根据政策导向，选择参与的厂商；第三，不应遗漏明显具有形成事实标准能力的企业，应提前充分考虑已有大量投入的企业的企业标准和利益；第四，选择有代表性的企业参与标准制订，不应排他。

　　第二种情况：政府授权标准。

　　政府只有在企业不愿做，政府无力做的前提下，才考虑这种情况。

　　首先，我不同意一种人多势众的流行看法，这种看法认为政府制订标准，不能指定企业提供相关专利和技术(即形成授权标准)。这种看法没有考虑企业根本不愿意做国家标准这种实际(今后一个时期恐怕更是这样)。它假定企业争先恐后地要去做标准，这个假定如果成立，结论当然是没错的。但这个假定在现实中不成立。这是理论经济学与真实世界不同的地方。

　　这里引入第二个关键疑难问题：如何避免政府与受托企业之间发生黑箱操作的寻租行为？

　　如果我们滤掉安全这个特殊背景，把问题抽象出来看，实质是什么呢？这是新经济的公共经济学中，一个特别特殊的问题：企业不愿承担利润之外的社会责任目标而又必须需要它承担时的制度设计。信息经济中，到处都涉及到外部公共性，私人物品与公共物品难以严格区分，最严酷的条件是：其一，企业出于本能，不愿为别人主动提供搭便车的机会(如研发投入费了半天劲，别人却白用标准)，这种情况下，市场可能会失灵；其二，政府缺乏能力提供同类公共品(政府没有足够税收支持去进行标准背后的技术研发)；其三，如果由政府垄断转为企业垄断，又担心出现腐败；其四，再加上中介不发达，似乎山穷水尽了。那种“反正政府不能管，就算市场失灵了，也随他去了”的经济主张，是没有算清全部变化匆忙下的结论。实际上，按美国最新的公共选择理论和新的公共管理理论，里边有一条后现代的处理办法，可以暗渡陈仓，解决难题。

　　我只说结论。我个人认为，除了政府开放标准的四条规则全部适用外，特殊规则应当是：第一，优先选择“负责任的企业”参与标准制订(提供公共品)并承担背后的研发投入；第二，作为补偿，有条件地给予“负责任的企业”以垄断提供专利和技术的权利；第三，作为对政府的回报，企业兑现“负责任”的第一条标准，即“企业社会责任”中的定价要求(低于市场价，略高于替代税收成本，可通过消费者价格听证实现；如果持续亏损可以提高至成本水平)，如，专利许可免费(不同于专利免费)，仅此一条，企业的寻租动机就去了大半，政府的作用也能充分体现出来，但仅有这一条是不充分的；第四，也是最关键的，特许授权的专利(不是专利许可)和技术价格，要接受政府价格管制，根据成本原则确定；第五，政府保留权力，在受托企业持续赢利，或不能满足企业社会责任中的第二条标准(创新要求)时，在更大范围内重新物色替代者，自由竞争，退出干预。这里需要说明，企业获得超额垄断利润，是向政府寻租的动机，这是在政府授权标准情况下，不允许出现的。一旦出现，则意味着市场条件改变，竞争条件出现(即理想中企业争先恐后想做标准的情况)，可以重新发挥市场调节作用，这是政府干预的退出机制。

　　第三方标准

　　第三方标准，是指由标准组织、行业协会、企业联盟等非政府、非企业组织制订的标准。

　　第三方标准，总的来看，介于事实标准的上限(企业开放标准)和政府标准的下限(政府授权标准)之间。有时很难截然区分，例如，标准组织委托SUN制订JAVA标准，政府委托企业制订标准。

　　中介组织是一种发展方向，第三方标准在国际上占据了比政府标准更重要的地位。但在我国，发育中介组织，还是一种长期而艰巨的任务，有很长的路要走。这里不重点讨论。

　　第一种情况：第三方非授权标准。

　　如标准组织制订的国际标准、W3C标准等。规则很简单，就是标准与特定专利、技术脱钩，面向所有企业开放。

　　第二种情况：第三方授权标准。

　　如企业联盟制订的半排他标准，如基于联合专利的DVD标准。这种情况，几乎与企业标准相同。它的规则是制订标准，垄断技术，坐收专利费。

　　我认为，除了安全等少数领域，政府不宜采用政府授权标准，政府不直接与企业打交道，而与中介组织如行业协会发生关系，通过行业标准，在市场基础和技术基础上，更好地解决法定标准与事实标准的矛盾。

　　美国技术标准体系的基本特征是产业界自治，但是，在个别关系到重大公共利益和公共资源的领域，政府则执行强制性的技术标准。这是由它所处的领先阶段决定的。我国产业界的专利、技术基础薄弱，与美国不可同日而语，如果标准制度过于激进，将欲速不达。

　　在我国的信息技术标准问题上，恐怕不能听新自由主义经济学家的一面之辞，一系列事态一再表明，这种宋襄公式的教条主义，过于理想化，正在与现实国情和发展阶段脱节，与我们所处的国际丛林环境不相匹配，还与后现代的前沿趋势不相符合。新自由主义问题的实质在于，他们像当年王明照搬照抄苏联经验一样，而且还不能全面准确地理解消化。

　　技术标准的程序正当问题，不单是个程序问题，它与实质利益密切相关。实事求是，一切从本国实际出发，应当是根本原则。