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综述:电子商务立法与国家经济安全

http://www.sina.com.cn 2004年02月05日 10:02 中国经济时报

  赵秋雁

  当信息高速公路和因特网使整个地球变成地球村的时候,网络和数字化信息便成为衡量一个国家发达与否的重要标志。而“基于电子商务的,或者说,以电子商务为传动链条的新经济形态,正在迅速而深刻地改变着人们传统的社会和经济生活方式”。这些深入骨髓的转变对传统社会秩序、法律制度产生巨大的冲击与挑战,其影响是深刻的和全方位的,有
些甚至是根本性的,这使建立和完善网络经济的法律制度迫在眉睫。近年来,世界上已有许多国际组织、国家和地区制定了调整电子商务活动的法律规范,形成了许多电子商务法律文件。

  据不完全统计,目前世界上至少有40多个国家与地区已经制定、颁布了实质意义上的电子商务法。而正在酝酿、起草、审议电子商务法的国家和地区就更多了。那么,电子商务立法应当秉承何种原则,体现何种精神,如何保障经济安全,是贯穿整个立法活动的精髓和衡量立法实效的标准,这成为电子商务立法的首要问题。

  一、国际属性与国家安全

  互联网技术的全球性,必然要求电子商务的全球化,这决定了电子商务活动的国际性特征,这样,调整电子商务的法律规范——《电子商务法》就必须顺应这种特性而制定,即在全球范围内建立统一的电子商务规则;而且,当代世界经济发展的重要特征——经济全球化,使世界各国的经济更加开放,亦使电子商务有了更大的发展空间。因此,世界各国经济相互依存和紧密联系的发展趋势,也迫切需要建立适应电子商务发展的统一规则,换言之,电子商务立法必须以全球性的解决方案为其最终目标。实践中,国际组织、各国和各地区所制订的电子商务法,都不约而同的考虑到了相互协调的问题。因此,研究、整合和借鉴国际组织、各国和各地区成熟的立法经验,汲取国际立法资源,在立法上相互参考,尽量避免与国际通用规则相抵触,是我国在电子商务立法中所应做的首要的基础的工作,同时,结合我国电子商务立法的实际情况,应当着眼于权威的立法机构统一规则的制定,有必要注意防止或限制太多的部门立法和地方立法。

  虽然,电子商务立法不像物权法和亲属法那样具有强烈的民族特性,但不容忽视的是,国家的经济情报、企事业的商业利益、公民个人的隐私权利都直接或间接的反映和表现为国家利益,强调和保障国家经济安全十分重要,网络信息安全和国家经济安全势必成为任何一个国家或地区电子商务法的基本特征和基本原则之一。而电子商务立法本身在国际上并不成熟,中国完全应当做出自己的贡献。因此,在强调电子商务立法国际属性的同时,必须从国家经济安全的高度来审视和确定我国的电子商务立法,尊重技术自主知识产权,加强网络与电子商务核心软件及数据库的独立开发。

  二、行业自律与政府管理

  各界对于“互联网规则”的思考和探讨,可以综合为以下三种观点:

  观点一:一定要管住。中国过去很多事情表明,凡有新事物诞生,必须马上出台相应的政策和法规管起来,这样才能规范其发展。尤其是我国目前市场经济体制尚不完善、政企来完全分开、市场信用制度还不健全。网络法制建设刚刚起步等原因,在目前及相当一段时间内,政府的管理和干预亟须加强。

  观点二:无为而治。互联网是一个特区,要求有—个宽松的环境,法律、政策无需介入,互联网可以形成充分的自律空间,而且不会造成社会不安定因素,应当提倡网络中的道德观成为广大网络用户自觉遵守的原则,应当强调企业自律,由一些企业组织提出倡议,来规范其网上的经营行为。

  观点三:合法自律。特殊的产业要求特殊的政策,互联网最大的特点在于自律,我们必须运用崭新的思维和管理方式促成互联网的自律。

  笔者不赞成“一定要管住”的专制态度,当然也不认为“无为而治”是理想之路。笔者认为,不考虑互联网的技术特性,而将政府职能部门的管理范围和管理办法简单强行地介入到互联网上是草率的,而盲目的“无为而治”恐怕也不能有效防止欺诈,保护知识产权和隐私,保证公平竞争和解决交易纠纷。笔者主张合法自律。

  首先,互联网是一个新领域,我们必须突破传统的思维方式、传统的政策和传统的法律,在充分了解的基础上审慎行事,创造一个合法、有序和宽松的发展空间,倡导和贯彻自律自治原则。一方面,从电子商务作为市场化程度相当高的商务模式角度讲,一些调整和规则可以由市场自发产生。并且由于电子商务的虚拟实在性,管理不当必然影响电子商务的顺利发展,所以,在世界电子商务的发展过程中,以政府的管理促成自律已经成为许多国家和地区的共识。另一方面,从交易法的基本属性讲,交易自由是交易规则的精髓,是鼓励交易、发展市场经济所必须采取的法律措施。因而,在电子商务法的立法与司法过程中,都要以自治原则为指导,为当事人全面表达与实现自己的意愿,预留充分的空间,并提供确实的保障。实践中,无论是西方发达国家,还是众多的发展中国家,几乎所有的网络与电子商务企业都有自律性行业组织和自律性行业规范,离开了这些自律性的规则和规范,就无法准确说明和阐述电子商务法的精髓。

  其次,任何一个国家发展网络与电子商务行业或产业,没有政府的参与、管理几乎是无法实现的。对于互联网接入服务提供商ISP而言,或对于互联网内容服务提供商ICP而言,都需要在国家的整个产业政策中寻求自身的地位和位置,都将受到整个国家经济形势,政策的限制和制约。如果中国的电子商务立法不包括电子商务的经济管理内容,则会极大地丧失其司法价值。而且,“社会主义国家对经济生活是管理而不是干预,是作为一种内部力量,且是作为一种内部领导力量进行管理的,而不是从外部介入干预的”。所以,不能把管理狭隘地理解为限制与制裁,政府重在引导、培育和规范,站在经济全球化的高度看待中国的网络及电子商务,以网络的方式管理网络,从而实现科学的、经济的、高效的、互动的和可操作的管理,从而实现合法自律。“总之,无论政府的管理介入到何种程度或如何介入,都必须讲求政府介入电子商务的方式和方法的科学性、合理性、有效性,并要做到政府管理的透明化、前后一致、中立及以促进电子商务的发展为根本目的”。因此,政府不可能不管,关键是怎么管,这是中国现阶段电子商务发展过程中十分关键的问题。美国“最大限度地利用市场之手推动Internet行业实现自我管理”的原则,欧盟“政府平等参与和引导”的电子商务动议,以及加拿大“制定最低网络服务保障线”的作法都值得我们借鉴。

  这说明,“法总是大体上体现着人们在一定历史条件下能有和应有的自由和纪律相结合之理的”。所以,提倡自律是非常必要的,但仅仅靠自律维持网络的秩序却是不可能的,行业自律与政府管理应当互为补充,这样才会相得益彰,这是电子商务活动健康运行的有力保障。

  三、技术法律规范

  依靠技术创新,电子商务才可能进入更高的阶段。审视及评价世界各国和各地区的电子商务立法,不难看出技术因素在其中的重要性,然而,“单纯的技术规范只反映自然科学的成就,一旦技术规范被规定在法律成为法律技术规范,这种规范也要服从一定法律系统的整体目的、使命”,所以电子商务法作为技术规范与法律规范相融合的产物,应当将经济安全理念贯彻始终,从而为社会主义市场经济的蓬勃发展和广大人民群众的根本利益服务。

  首先,应当秉承“技术中立原则”,也称为功能性平等原则,即立法上不能对任何一项技术发展造成任何限制或偏袒效果,对于不同的技术形式不应有差别待遇,具体而言,就是纸本方式或电子方式所进行的交易,在法律上应给予同等对待,不能厚此薄彼,以至顾此失彼。

  其次,注重立法适度的超前性,保持规则一定的柔韧性。“从民商法原理上讲,电子商务法是关于以数据电讯进行意思表示的法律制度,而数据电讯在形式上是多样化的,并且还在不断发展之中”。而且,“摩尔定律告诉人们,计算技术的发展是每18个月,其性能增长一倍,而其价格将减少一半”。因此,电子商务法与那些“刚性法”相比,应当是给通讯计算技术和电子商务的发展留下法律空间的“柔性”的规范,从而实现电子商务发展和法律规范制定的协调互动,这是互联网的基本特征在法律规范上的反映。以法律规范确定该原则,是电子商务健康发展的基本要求。

  最后,以鼓励交易为出发点,效率与安全并重。电子商务作为一种高效的经济模式,使交易中介逐步弱化,交易成本逐渐降低,经济效益不断提高,而电子商务的蓬勃发展,必然应当建立在秩序与安全的基石之上。而且,网络安全是一个系统的概念,不仅需要技术上的安全措施,而且,网络法制环境的完善更是相当重要的一环,“电子商务法从对数据电讯效力承认,以消除电子商务运行方式的法律上的不确定性,以至到根据电子商务活动中现代电子技术方案应用的成熟经验,而建立起反映其特点的操作性规范,其中都贯穿了安全原则和理念”。因此,只有建立了具有明确准则、安全措施的体系,中国的电子商务方能发展壮大,并发挥巨大潜能。

  (作者单位:北京师范大学经济学院)


  
 
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