白而强

　　新浪和搜狐，你指我侵权，我指你抄袭，法院尚未开庭审理，院外却早已沸沸扬扬。值此新春佳节之前，两大门户网站可算是“狼(浪)狐之争、吵满人间”了！

　　案件已经起诉，应该由法律去裁决的是非，他人自然不便置喙。可是纠纷发生在网络界两个大腕身上，似乎又真实地表达了网络界人士对网上多发侵权事件的无奈心情。

　　对这个事件，已经有很多专家、记者、网友发表了精湛的论述、客观的介绍和率真的评说。我却想到另外的一个问题——除了法律的事后惩罚之外，能不能找到更有效地预防网上侵权的方法？

　　有专家已经指出：“法律仅是一种外在约束，而起到根本警示作用的还要靠道德。我们一方面要靠法律手段来整治已蔚然成风的网上抄袭现象，另一方面还要倡导和鼓励互联网商家和广大网民自觉维护网上基本秩序。”这当然是很好的意见。但是在今天的整体环境下，脱离社会实际而侈谈道德，恐怕不是有效的解决之道。因此，我更看重的是此专家同时提出的另一个意见：“在强调法治、德治的同时，还要积极采取技术措施，引导人们合法地使用版权、共享信息资源。”他在这里提出的“技术措施”，正是我们在讨论网络法律保护问题时经常被遗忘的一个重要问题！

　　法治、徳治加技术，也许正是需要我们积极探索的网络版权保护之道。

　　一、两大网站的难处

　　网络侵权问题的特点在于其文件来源的不确定性及相关信息(发表时间、内容等)的易被删改性所带来的诸多问题。

　　在传统的著作权侵权纠纷剽窃、侵权案件中，既可能是已经出版的作品被侵权者超越法律规定的幅度大段引用或全文抄袭，也可能是尚未出版的作品在原稿传阅过程中被他人盗用。

　　对抄袭、剽窃的事实是否构成，各方一般总是各执一词，互相指责，尽力使用详实、有力的证据来证明自己的清白和对方的“污浊”。好在正式出版物可以用其版权页上的数据做证据，一般不会发生究竟谁是作者、是谁“发表在先”的争论。剩下的就是鉴定后者与前者有多少“雷同”之处，是否超出正常引用范围而涉嫌抄袭的问题了。

　　而网络作品却不同，它不但需要权利人首先证明自己的作者身份，还需要证明自己发表作品的真实时间及内容。但由于网络作品的主体不确定性，文件易删改性等特征，如果不是事先保留证据，事后再取证就将面临很多麻烦——这次看到有关文章的介绍，新浪采用“通过公证手机图片制作过程”的方法来证实手机图片所有权归其所有的事实，我就颇为不解：如果不是与创作过程同步而是事后补办的公证，如何能真实的证明真正的“手机图片的制作过程”？而如果是两者同步进行，新浪又如何预见到这些(而不是那些)图片将被剽窃，并事先就全部采取了公证的措施？联系到新浪声称“搜狐剽窃手机图片达数百幅”的指控，可想这是一笔数量不菲的花费！

　　再看搜狐，其主张有若干图片系来自网友DIY原创。这也是个麻烦事——在网络环境下，你如何举证证明某个图片是网友的原创？是哪个网友的原创？莫非当初你就预见性的对网友发来原创作品的事实和他的身份做了公证？还是仅凭你网站上现在发布的作品作者名称或著作权主张就单方认定了作者和其著作权？

　　如果是后者，这些主张可靠吗？能得到法律的支持吗？

　　知道了网络的特点，再看双方的争论，就不难看出其中确实有一些“说不清，道不明”之处了。

　　如果电脑和网络能真实的记录作者身份、作品发表时间和作者创造性劳动的全过程，又能有效地防止对已存文件的删改，我们何须如此尴尬？又何须非要借助于公证去证明本来就属于自己的一切？

　　二、电脑技术的缺憾

　　自从有了电脑，很多作家都“投笔从戎”，进入了电脑写作一族。通过电脑制作文本修改便利，简洁漂亮，很快赢得人们的认同。可是不久人们就发现，数字文件没有原件——只要打印出来，它就已经是复制件而不是原件了——也不能记录作品创作、修改直到最后完成的全过程。如果发生网络著作权争议，真正的作者要证明自己是作者，他手中所有的只是与发表出来的复制件一模一样的文件。想以此证明自己创造性劳动的全过程，肯定也将是一件十分困难的事！

　　传统写作所能保留的原稿，在网络上荡然无存！

　　传统出版所能显示的出版日期，在网络上也基本丧失证明力！

　　传统著作权人通过署名就能证明自己作者身份，在网络上也难以使法律确认！

　　有了这些疑难，网络上的真正作者想证明自己，真不是一件易事！

　　所以才有了今天的“狼狐”之争。

　　三、有识之士的探索

　　2001年，千龙新闻网创建了“反盗稿沙龙”。其主要目的在于探索一种无须公证证明即可以认定的作品发表时间和作者真实身份的证明方式。

　　我们知道，在传统诉讼中，证人证明也是法律所认可的一种证明方式。既然我们发现了网络上的发表时间、作者身份等都被视为“不确定因素”而难以得到法律的认可，而仅靠公证又无法妥善解决“同步证明”的问题，那么，依靠发表作品的网站来证明注册用户的真实身份和作品发表的真实时间就可以成为我们选择的一种证明方式。千龙新闻网“反盗稿沙龙”正是这种探索所得到的成果之一。

　　不管任何作者，只要在千龙新闻网注册，并在千龙新闻网发表作品，千龙新闻“反盗稿沙龙”就可以为你提供证明材料，证明作者的注册身份和作品发表时间。只要对方不能提出相反证据或其他能成立的抗辩理由，作者的主张就可能得到法院的认可。

　　作者证明了自己作品的首次发表时间，发表时间在后的同样内容的“作品”作者就需要向法律证明自己“不谋而合”、“所见略同”的真实性了。即使对方也能举证证明其“作品”在相同时间发表，也需要有证明人出面。而该证明人就将面临法庭的质证，并为自己的证言承担责任了。

　　千龙新闻网首先在证明作品发表时间和作者真实身份等问题上探索了一种新的自我保护方式，并创造性地采用“网上沙龙”这一方式来付诸实现，不能不说是现代法律环境下网络界自我保护的一个重大创举。

　　四、电脑真的不能同步保留“创作过程”？

　　网络作者身份、网上发表时间等“电脑缺憾”正在被解决。难道其他问题真的是不可攻克的吗？

　　这里所指的其他问题，主要是“创作过程的同步证明”问题。

　　在传统写作方式下，有作家、画家、音乐家的手稿可以证明其创造性劳动的全过程。任何其他人窃得其劳动成果，如果仅是最后完成稿或者出版物，则无法证明其艰辛的创作过程。如果是手稿，又无法证明书写人是窃贼自己。原稿(或手稿)已经成为著作权人证明自己劳动的最可靠证据。

　　网络作者要想证明自己的数字作品的创作过程，目前，除了采取的以“另存为”方式将任何一步修改后的全部新文件，不论是下层代码还是上层的修改代码做整体保存的方式之外，几乎没有其他有效方式。但是“另存为”方式所带来的问题是必将大大增加硬盘空间的占有量，同时还使作者时刻处于须留神随时点击“另存为”键，否则自己的劳动成果将可能付之阙如的“恐惧”之中。试问这样的状态下叫人如何保持最佳创作激情？无怪乎有些作者说用电脑写作和用笔写作的感觉和创作出来的作品就是不一样！

　　数字作品保存原稿的意义，不仅在于给后人留下珍贵的历史资料，更在于其能有效地在法律面前证明自己的全部创作劳动过程，保护著作权人的合法权益不受非法侵害。

　　计算机能否保留数字作品的原稿？我看能！

　　其实，人类发明的任何工具都应该是人体器官功能和现有现有技术功能的继续扩展而不是缩小，更不能是梗阻。计算机的出现，应该能扩展、延伸人类已经取得的科学技术成果。凡是现在还没有做到的，都应该列入我们“攻关”的范围；都需要我们一起去探索、研究，解决。

　　什么是原稿？原稿在法律顾问上的意义是什么？实际上，“原稿”在法律上的意义就是通过完整记录作者创作作品的全过程，证明作者凝聚在其作品中的劳动和劳动量的有形载体，有效地对抗任何侵占他人劳动行为的原始证据。我们说计算机不能保留数字作品原稿，是由于其不能自动保留作者的创作过程，不能使第三人或法律相信其所保留的部分是未经删改的原件。而这些缺憾，是完全可以通过计算机软件技术的新发展来予以完善的。

　　尽管我对计算机软件编制完全是门外汉，但是根据个人使用电脑所得到的一点浅显的了解，想到了一个关于原稿保护软件的新创意，简要的说就是：首先可以使用一种硬件(见www.china-esc.com/对其“PC网络安全卡”专利产品的介绍)来隔离计算机硬盘中作家用来进行创作劳动的区域，保证作家在此区域内进行数字作品创作的安全性。然后在此区域内再使用一种专用软件，对作家创作的作品(可以是文字，也可以是图片、音乐等各类数字作品)进行分层自动保存——将创作与修改过程分多层自动保存起来，每一次仅需保存其上层代码并打上时间邮戳，在需要时可以分层显示，以表现其完整的创作过程，也可以仅显示最后成品，以供发表或供他人复制。

　　按照这一设想，物理隔离措施可以使电脑所保存的作家原稿避免与外界的任何形式的接触，以保证作家手中原稿的原始性、唯一性、稳定性和真实性，使作家能永远保留自己的数字作品唯一的原稿。分层保存的文件则可以显示作家的创作过程和修改、完成的时间。如果这一设想能得以实现，将不仅能解决数字作品无原稿的问题，更重要的是它将能以作家手中的原稿来保护其作品的完整的著作权不受他人侵害。也许，它还能对后代文艺史特别是数字作品史研究发挥作用……

　　如果以软件起家的新浪网现在就有这样一个软件，就无须再为“通过公证手机图片制作过程”为难，也无须再为谁是原创，谁是抄袭争论不休了！

　　因为一家刊物已经答应发表这篇稿件，我自不能“一稿多投”，所以只能先简要地谈一下主要设想。试想，如果有哪一家软件公司对此设想感兴趣并付诸实施，将能为每一位申请网络侵权公证的人省下每一次公证千元/件的费用，这将给网民们减轻多少负担！

　　当然，由于网络复制、删改文件的便利，被控侵权一方也完全有可能在被指控后自行反推出其“创作的过程”，并制作出相应的“原稿”来对抗原告方的指控，从而达到其搅混水，干扰法律的鉴别和确认的目的。为解决这一问题，我也初步构思出一个网络解决方案，从现在计算机发展情况来看，对这类问题也是完全可以通过建立一种新的模式而予以解决的……

　　总之，对目前频发的网络侵权现象，我们既要看到其与传统著作权侵权纠纷的同一性，积极寻求现行法律的保护；又要倡导网络道德水准的提高，形成共同遵守游戏规则的好风气；更要解放思想、积极利用和推动计算机技术的新发展，使新的技术手段与法律更紧密的结合起来，以达到真正保护网络法律秩序的目的。

　　“积极寻求和发现计算机技术本身能提供给我们的保护方案，促进网络的更大发展”。也许，这才是我们从网络两大腕的“狼狐之争”中应该得到的真正启示。

　　声明：新浪网登载此文出于传递更多信息之目的，并不意味着赞同其观点或证实其描述。

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