实录:360诉腾讯终审22大交锋之一

2013年11月26日 10:52   新浪科技 微博   

  新浪科技讯 11月26日上午消息,奇虎360上诉腾讯滥用市场支配地位一案,于今日上午九点在最高法院第一法庭公开审理。本案合议庭将双方争议归纳为五个方面,22个具体问题。双方首先在第一个问题展开辩论。双方陈述时间限制在5分钟之内。

  第一个问题为:一审法院对本案相关产品市场未作明确界定是否属于案件基本事实认定不清?

  360意见:一审法院对本案相关市场产品未明确界定属于案件基本明确界定不清。相关市场的界定通常是对竞争性进行分析的起点,是反垄断执法工作的重要步骤。只有在界定相关产品市场,相关地域市场之后,才能够进一步考察经营者是否在这个相关市场内具有市场的支配地位,从而进一步判断经营者是不是乱用市场支配地位,实施了排出限制竞争的行为。

  腾讯意见:第一,360具有界定相关市场的责任和义务。第二,法院只是对于被360界定相关市场的范围进行认定,认定其准确或不准确。第三,在本案中,一审法院已经做出明确认定,认定上诉人所界定相关市场部准确,并且予以驳回。第四,一审法院的做法完全符合我国《反垄断法》,以及相关司法解释的规定。第五,一审法院的做法完全符合目前国内外反垄断司法实践的判决。

  以下是关于这个问题的法庭调查全程实录:

  审判长:下面进行本案争议焦点问题进行法庭调查,首先对第一方真意焦点问题,如何认定本案相关市场进行调查。正如刚才合议庭归纳那样,该焦点针对九个具体问题,针对九个具体问题本庭将依据展开调查。需要说明的是,由于备案需要调查的比较多,主审时间有限,法庭希望你们对每一个具体问题陈述时间限制在5分钟之内。现在首先对第一个争议焦点第一个问题进行调查,即一审法院没有对本案相关产品市场做出明确的界定,是否构成了基本事实认定不清,首先由上诉人人奇虎公司结合证据陈述意见。

  360律师:请法庭协助我们播放一下上诉人代理人的PPT。针对第一个焦点问题,一审法院对本案相关市场产品未明确界定属于案件基本明确界定不清。根据国务院反垄断委员会,关于相关市场界定职能第二条明确规定,任何竞争行为均发生在一定的市场范围内,界定相关市场是明确经营者竞争的市场范围,相关市场的界定通常是对竞争性进行分析的起点,是反垄断执法工作的重要步骤。根据指南第三条,相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围或地域范围,将《反垄断法》实践中,通常需要界定相关产品市场和地域市场,相关产品市场指根据商品的特性、用途、价格等因素,由需求者认为具有较紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场。地域市场,由需求者获取较为紧密替代关系产品的地理区域。界定相关地域市场,实际上回答需求者可以从哪些地域获取较紧密替代关系的产品。通过这个可以看出来,如果要界定地域市场,首先必须界定相关产品市场,这是一个必要的前提,如果不能合理、准确的定位,哪些商品是具有紧密替代关系的产品范围,就没有办法进一步确定获取这些紧密替代品的地理区域。

  在《反垄断法》意义上,市场支配地位指经营者在相关市场之内,具有能够控制商品价格数量或其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。在市场支配地位概念中的市场,指的就是相关市场,因此只有在界定相关产品市场,相关地域市场之后,才能够进一步考察经营者是否在这个相关市场内具有市场的支配地位,从而进一步判断经营者是不是乱用市场支配地位,实施了排出限制竞争的行为。一审法院在本案中,一方面上述人对相关产品市场界定错误,以这个否认被上诉人上诉的理由。

  补充两点,第一,上诉人的上述理由不是举证责任,而是认为一审判决没有对相关产品市场进行明确的界定,一审法院界定的是什么?第二,关于举证责任,《反垄断法》第十条明确规定,被告可以以对外发布的信息作为证明,反垄断诉讼中,由于原告方举证的能力有限,这里面既有举证能力分配,还有非常公平举证责任扭转的问题。

  审判长:现在请被上诉人结合证据,对第一个问题发表意见。

  腾讯律师:被上诉人界定本案相关市场,首先应当准确了解QQ软件功能,如果对QQ软件了解不清楚可能导致界定市场错误。我简单介绍一下QQ软件具有的功能。

  除了及时通讯功能,QQ软件还具有发送QQ短信、离线传输功能,包括提供其他互联网服务的功能。

  首先是QQ软件及时通讯功能,用户可以通过QQ软件与好友进行及时通讯,在线聊天。QQ软件具有发送QQ短信的功能,通过点击发送短信可以向手机发送QQ短信。根据中国互联网衷心的调查报告,有32.1%的用户会使用手机通讯功能,这说明QQ用户使用QQ短信用户比例非常高。QQ软件具有发送离线消息的功能,这与发送邮箱邮件信息功能是一样。QQ软件具有发送群文件功能,这与邮箱邮件发送群邮件功能是一样的。除了基本通讯功能之外,QQ软件还集成了电子邮件、博客、音乐、电子商务等多种功能,这些功能使及时通讯不在是简单通讯功能,而是具有交流、娱乐、商务办公、客户服务等综合化信息平台。根据中国互联网中心的报告,有50.2%的用户会通过及时通讯软件登陆其他互联网服务。从左边图片可以看到,QQ软件上面有很多应用入口,包括腾讯网、QQ空间、QQ邮箱等等。在右边可以看到QQ软件具有网络硬盘功能,可以上传文件。左边图片可以看到,用户可以通过QQ软件查看股票信息,在右边的图片可以看到QQ用户可以通过QQ软件充值中心给手机充值。

  上面是我对QQ软件功能简单的介绍。

  关于一审法院对相关产品市场未做明确界定,是否属于案件基本事实认定不清,我们认为在今天庭审中了解QQ功能是很有必要的,因为这决定案件事实认定过程。对法庭确定的第一个问题我认为涉及两个方面,对于界定本案相关产品市场,界定的主体是谁?第二个问题,在上诉人错误界定本案相关市场以后,一审法院这样处理对还是不对?

  我们认为界定本案相关产品市场的主体是谁?毫无疑问是原告,也就是本案的上诉人。这有法律根据,刚才已经说过了,根据《反垄断法》司法解释第八条,作为上诉人应当要对在相关市场内具有支配地位将其乱用市场支配地位的行为,三个方面承担举证责任,这是很明确的。也就是说,上诉人应当在这三个方面进行举证。

  上诉人刚才讲的PPT,实际上告诉大家界定相关市场很重要,这一点上双方没有分歧。关键在于界定相关市场的主体是谁?从法律规定上毫无疑问是上诉人,而且这也符合谁主张、谁举证的原则。如果上诉人在相关市场上界定是错误的,对市场支配地位的认定一定是错误的,更谈不上有没有乱用的情形。我们认为法律规定对上诉人责任规定很明确。

  回到法院的角度,我们认为对上诉人所界定相关市场进行认定,根据上诉人所提交的证据,以及根据另一方进行答辩,法院判定到底本案相关市场在哪里?边界在哪里?是否足以界定经营者进行竞争的范围,如果清晰了相关市场,法院认定原告所界定相关市场清楚、成立。如果不清晰的,或者没有,包括可替代产品范围,法院直接可以据此驳回原告或上诉人书面请求,这也做法是跟欧美100多年司法实践通行做法是一致的。我们可以回过来看,如果把界定相关市场的责任都交给法院,原告也就是本案上诉人很容易,很清晰随便主张一个产品市场,很小的一个范围,甚至都不用做更多的举证工作,就把案子起诉到法院,把这个皮球扔给法院,如果按照上诉人的逻辑,将法院委托相关反垄断分析机构分析相关的市场在哪里,这无疑要耗费大量司法资源,客观上也鼓励了恶意诉讼,这对整个诉讼的规则本末倒置,法院界定一个相关市场,由上诉人和被上诉人对法院界定的市场指指点点,这完全是秩序错误。我们认为一审法院非常正确的认定,上诉人界定相关市场错误,他做出这个认定是非常正确的,作为被上诉人认为,就此环节一审法院可以驳回上诉人的环节。作为被上诉人的回答,一审法院的处理是清楚、正确、正当的。

  审判长:上诉人腾讯公司是否有补充?

  腾讯律师:有补充,我简单总结一下,第一,上诉人具有界定相关市场的责任和义务。第二,法院只是对于被上诉人界定相关市场的范围进行认定,认定其准确或不准确。第三,在本案中,一审法院已经做出明确认定,认定上诉人所界定相关市场部准确,并且予以驳回。第四,一审法院的做法完全符合我国《反垄断法》,以及相关司法解释的规定。第五,一审法院的做法完全符合目前国内外反垄断司法实践的判决,比如某网站诉谷歌案件中,法院明确指出为能制定相关市场是驳回反垄断的充分理由,因此法院直接驳回对谷歌的反垄断指控。

  综上所述,我们认为一审法院在认定相关市场问题上完全正确。

  QQ是大的平台,不是仅仅有及时通讯服务功能。第二,QQ里及时通讯功能产生的时候只有在线实施聊天功能,随着后来技术的发展,实现了另外一个重要的功能,也就是异步通讯,你不在线我可以给你发文件,发信息,传数据,这个异步传输功能跟邮箱功能高度吻合,现在邮箱也加入了及时通讯服务功能,这两个产品之间目前存在着高度融合的趋势,因此我们认为邮箱和QQ具有替代关系,是完全有理由的。第二个要说明的是,QQ加载着很多别的功能,而且这些别的功能根据新的调查报告,50%以上用户通过QQ登陆其他服务。另外,在QQ面板中有很多功能,比如充值功能、股票信息功能、资讯浏览功能,为什么要提这些功能,第一个,涉及到QQ是市场竞争平台的主体。第二个,也是回应上诉人拿时间作为计算QQ市场份额的一个有力证据,因为用户在市场QQ的时候,不仅仅只有聊天工具,还有异步传输功能,还有其他所有增值服务功能,使用这些功能的时间全部被计算进去了,我们QQ时间市场份额,当然我们用时间计算市场份额是完全没有道理。因此,刚才代理人已经展示了QQ软件的功能,主要目的是使法院对QQ的一个清晰的认识。

  审判长:上诉人对于被上诉人一间又没有回应。

  360律师:第一个,上诉人用大量篇幅讲及时通讯的功能,我觉得这跟法院总结第一个焦点问题没有任何关系。法院总结第一个焦点问题,一审法院对本案相关产品市场未做明确界定,是否属于案件基本事实认定,这个非常清楚,有两个含义,第一个,一审判决有没有对本案相关产品市场做明确的界定?这是有和没有的问题。在这个问题上,第二个问题,如果界定不清,是不是属于本案基本事实认定不清,我觉得法院逻辑是非常清晰的。第一个问题,被上诉人主张他是含混的,在刚才答辩中,明确答辩意见说一审判决已经对本案相关市场进行了正确的认定,到底有还是没有?我们看着一审判决80页判决书中,没有找到一句话明确界定本案相关产品市场,就是没有。

  第二点,关于界定不清是不是属于认定事实不清。刚才听了代理人的陈述,清楚的说明了,如果连一个产品相关市场没有做明确界定,也就是说我们所有反垄断的分析都没有一个基本的前提,当然属于基本事实认定不清。即使汇映被上诉人关于举证责任的说法,他说上诉人没有举证责任,我认为这是无稽之谈。上诉人提供了大量证据证明,本案相关产品市场就是综合性产品服务市场,不是没有举证。法院对上诉人的主张给出了几点不同意见,但是他没有给出一个明确,他认为这个市场应该界定在什么地方。

  第三点,刚才被上诉人说到境外判决案例,首先我要提醒的是,这是中国的法庭,境外的判例是不准确的。

  审判长:被上诉人对于上诉人刚才的意见你们是否有回应。

  腾讯律师:简单回应一下,首先上诉人代理人还是混淆了,或者他是不是故意混淆了界定相关市场与法院对原告所界定相关市场是否准确进行认定的区别。指南也好,司法解释也好,已经对界定相关市场主体做了非常明确的界定,这是上诉人的举证责任。相关市场界定不清,直接导致整个案件诉讼基础就没有了。

  第二点,对于国外的判例,我们认为中国《反垄断法》实施才刚刚开始,欧洲有上半年的经验,我们可以参照、借鉴人家对相关市场的界定,我想这也是目前《反垄断法》整个学习和普及过程中,各有关司法机构通行的做法。

  审判长:被上诉人计算机公司是否有回应?

  腾讯律师:没有补充。

  审判长:上诉人是否有补充?

  360律师:没有。

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