付西平

　　“今天你偷菜了吗？”2009年，一款名为开心农场的“SNS”(Social Network Site，即“社交网站”)类游戏，在全国火爆异常。与此同时，两家互联网企业为了谁是正统“开心网”展开争夺。

　　近日，知识产权领域知名专家学者就此展开研讨。

　　纠纷缘起

　　2009年5月，北京开心人信息有限公司(下称开心人公司)起诉至北京市第二中级人民法院，诉称：北京千橡互联科技发展有限公司(下称千橡互联公司)使用与其相同的网站名称、类似域名，并提供相同服务功能和内容，该行为构成不正当竞争，且给其经营造成巨大损失。请求法院判令被告停止使用“开心网”及与之近似的名称作为网站名称，停止使用kaixin.com域名，公开赔礼道歉并赔偿经济损失1000万元。

　　2008年2月，开心人公司成立，并于同年3月创办网站“开心网”，网址为kaixin001.com(注册于2007年2月17日)。

　　2008年10月，千橡互联公司创办名称同为“开心网”的网站，网址为kaixin.com(注册于2000年10月31日)。

　　开心人公司于2008年12月受让取得“开心”文字商标，类别为42类的部分商品。千橡互联公司使用的域名kaixin.com为该公司2008年8月受让取得。

　　时间点是关键

　　清华大学网络行为研究所研究员吴伟光副教授认为，“市场的基本规则就是竞争，竞争必然导致商业模仿，只要这种模仿不违反法律法规，都是允许的。法律禁止模仿的就是知识产权保护的。本案中原告开心网说被告用了其创意、经营方式及经营理念等等，这些本身都不是知识产权要保护的东西，这些东西大家都可以拿来用，成为竞争的一个资源。”

　　吴伟光认为，“开心网”这几个字是不是应该受保护，首先要看它是否构成知名。知名服务的标识或名称应该受保护。

　　中国社会科学院知识产权中心副主任、法学研究所知识产权法研究室主任李明德认为，“判定本案中原告的商品名称是否‘知名’的时间点不能放在现在，只能放在2008年10月被告开始使用这个名称的时候。应该回到那个时间点观察，被告有没有利用他人商誉或者搭便车进行不正当竞争。”

　　李明德认为，“被告从商标的角度提起不正当竞争存在一定问题。因为从网站开办时间上看，原告是2008年3月，被告是2008年10月，而原告是2008年12月才受让取得‘开心’的文字商标，所以商标归属于原告的时间实际上是晚于这两个网站的，尤其是晚于被告的。”

　　山东省高级人民法院民三庭法官、中国社会科学院知识产权中心博士闫文军提出，“关于域名的不正当竞争，主要是考虑在域名注册时，是否存在恶意侵犯他人在先权利的问题。本案被告的域名注册在原告之前，在先注册的域名已经是一种合法权利，原告以注册在后的域名权主张在先的域名停止使用，这种主张应该是不会被认可的。”

　　该不该保护“开心”？

　　中国政法大学知识产权研究中心副主任冯晓青教授认为，“开心”这两个字是一个非常常见、非常公共的词汇，是一个公共资源。“开心”是一个让人愉快的词，而且与“SNS”网站提供的日常交友服务的体验相关，因此更具有广泛性。反过来讲，如果不是这两个字，而是别的不是很大众化的词，可能原告的证明责任就要小一点，构成不正当竞争的可能性要大一点。

　　闫文军表示，在2008年被告开始使用“开心网”的时候，已经有20多家网站在使用“开心网”名称，现在肯定就更多了。用google查一下“开心网”，相关网页有1800多万个，前10页基本都是叫开心网的网站，或者某某开心网。如果考虑到因为大家都在用，使得“开心网”成为一类网站或者服务的名称，那么就不能再将其作为知名商品特有名称来保护。

　　吴伟光提出，“首先，两个开心网之前都是封闭的，不是向公众开放注册的，而是各自有各自的群体，在人和人之间推广的，这就说明它有固定的群体服务对象。第二，到目前为止，被告开心网注册的用户有3000多万，说明被告有一个固定的服务模式，有自己的商业信誉，如果它没有这个商誉，消费者一上去就会发现它是假的，就会去找一个更好的开心网站，它就不会有这么大的一个服务人群。”

　　中国人民大学法学院院长助理、知识产权学院副院长郭禾教授表示，“如果能证明在一年多以前存在混淆，而且原告能证明其知名度及被告存在恶意，那么本案的诉因还是存在的。但现在都知道有两个甚至更多的“开心网”，并且在名称的标识上也有了明显的区别，一般不会混淆，就不宜让被告停止使用。”