网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

　　网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

　　——《侵权责任法》(草案)第三十六条

　　积极意义

　　互联网立法取得进展

　　徐迅：我通过互联网在法规库里进行关键词搜索，发现以“互联网”、“计算机信息系统”作名称的法律文件中，人大立法仅有一项；而在内容涉及“互联网”、“计算机信息系统”的法律文件中，人大立法仅六项，其余均为下位法。因此，侵权责任法(草案)中的“互联网专条”，是为数不多的涉互联网的人大立法之一，也正因为此，它的作用也非常重要。

　　不管怎么说，草案总体加强了对公民私权的保护，细化了法律责任及承担责任的方式，是私权保护的巨大进步。

　　但是，我担心对人身权和财产权不加区别带来负面影响。比如名誉主要涉及诽谤与侮辱：侮辱易识别，不用通知也应当删除；诽谤有一个真实或虚假的问题，需要证明。不加证明，就采取措施，删错了怎么办？

　　又如隐私，不同的人隐私保护范围有差别，如果网民上传了什么内容，而公务员以隐私为由要求删除，删不删？这与公众的知情权、言论自由以及对国家机关及国家工作人员的批评权、建议权密切相关，不仅是民法问题，首先是宪法问题。

　　目前草案对互联网信息服务提供商规定的法律责任比较偏，通知者可以依法对其施加压力，服务商最安全的选择是：只要收到通知就采取措施，否则不能确保资金安全。但是，被采取措施的内容是不是公众有权利知道的？删错了又怎么办？服务商对网络用户要不要承担违约责任？

　　争议之处

　　“知道”的表述存在问题

　　朱巍：如何理解网络提供者“知道”用户利用其网络服务侵害他人？这里的“知道”是否包括“应当知道”呢？

　　网络服务商可以控制的，或者应该能“知道”的，仅仅是那些作为发布者主动发布在网络上的讯息，从这个角度说，服务商对自己作为发布者发布的讯息应该进行审查，对此，可以理解成为网络服务商“知道”。但大多数情况是，网络服务商只是一个传播者，每天都有数以亿计的讯息发布到网上，服务商不可能一一审查；对其他利用平台上传的讯息服务商没有义务，也没有权利进行审查，也就谈不上所谓的“知道”。

　　如同美国法院对一起网络诽谤案的认定书中说的那样，“对每一个可能带有诋毁的内容讯息进行审查，就像要求经销商审查公共图书馆里面的图书内容一样，是不切实际的。”从现实意义上说，网络服务商作为传播者对上传的讯息是不可能做到“知道”的。按照本法规定，不区分网络服务商作为发布者或是传播者，而一并进行规制，是不合理的。

　　如果法律非要这样做，那么后果只能是要求网络服务商关闭大量的用户上传功能，对网络讯息的传播也要滞后待审以规避自己的责任，如此一来，侵权责任法对限制舆论自由难逃其咎。

　　本法规定有两款，第一款强调的是网络服务商的事先审查，第二款强调的是服务商的事后协助配合清除侵权讯息。将事先审查放到第一款之中，将第二款被侵权人对网站的“通知”作为一种“权利”进行规定，这将导致被侵权人可以放弃第二款规定的“通知”权利，而直接诉请服务商承担连带责任。这不仅加重了网络服务商的法律风险，也会增加权利人滥用诉权的可能性。

　　又加之网络服务商“知道”与不“知道”之间举证责任以及证据认定方面的复杂，在司法实践中也很难处理好，因此本款弊大于利。

　　王锡锌：第36条需进行重大调整。

　　如果笼统地规定网络用户和网络服务提供者对表达自由的滥用负“连带责任”，不仅抑制了公民应有的表达自由，而且也限制了网络平台合法的权利。这种笼统的规定，严格来说不符合比例原则，也就是说，为了保护隐私和人格权，采取了过分抑制表达自由的手段。很明显，在这里，手段与目的之间明显“比例失调”，体现了草案起草者对言论自由不合理的抑制。就这点而言，本条涉嫌违反宪法关于公民言论自由权的规定。

　　对于36条，我认为：首先应当明确一个基本原则，即对言论的限制必须符合“比例原则”；其次，应当注意官员、公众人物与一般公民隐私权、名誉权保护范围及程度的区分，区别规定。

　　他山之石

　　要区分发布者与传播者

　　朱巍：比较台湾最新的立法例《著作权法修正案》对网络服务提供者的规定，出现网络侵权后，网络服务商以契约、发出电子邮件、自动侦测系统或其他方式告知侵权用户，一旦网民违规累计达三次，网络服务商就应对其终止全部或部分服务，而遭侵权的著作权人则可对侵权使用人提出告诉。

　　可见，台湾立法对网络服务商，完全豁免其事先审查的义务，其法理依据就在于网络服务属于传播者，而对中立的传播者不应该给予发布者所应该承担的责任。

　　王四新：1997年德国的《信息与通讯服务法》提出ISP(在线服务商)责任三原则：一、对自己提供的网上信息内容负全部责任。二、对来自他人的内容只是在一定条件下才负有责任。这个条件就是知道有关内容违法，并且应该也有可能阻止其传播。三、对于仅仅提供了进入通道的网上信息不负责任。

　　美国1996年的《电讯法》第230项规定：(互联)网服务提供商或交互式计算机服务的使用者，不能因为其他信息提供者的信息内容而被当作出版者或言论者。

　　同时，进一步规定：一个交互式计算机服务的用户或提供者不因以下原因而承担法律责任：(一)、出于善意而有意采取限制措施，阻止淫秽、下流、好色、丑恶、过分暴虐、骚扰或令人厌恶的材料传播的行为，不管这种材料是否受宪法保护。(二)、采取任何能够、或者使得信息内容的提供者或他人限制读取第一段中描述的材料措施的。

　　不管是美国的《电讯法》还是德国的《信息与通讯服务法》，都规定网络服务提供商原则上不为第三方通过其服务器或存储在其服务器上的内容负责。只有在个别情况下，才会承担责任。

　　建言献策

　　要增加“免责”条款

　　胡泳：其实关于“知道”，不是中国立法所独有的问题。从表面上看，似乎这样的标准是合理的，但是这个标准绝不像看上去那么简单。因为服务提供商知道不知道某一材料存在争议，在现实操作中是极其困难的。

　　比如说出现了在网络上对一家公司的指控，这种诽谤性的东西如果不经调查的话是根本无法查证的，为了保护自己或者是过度保护自己，会把所有带有指控性的内容都由服务提供商删除。那我们就要问，服务提供商有责任对所有存在疑问的帖子作出判决吗？

　　如果要求互联网的服务提供商像传统出版商一样，加强控制和承担责任，那我觉得互联网作为新技术的很多益处就会被摧毁，比如说它的直接性，它的“多对多”的特性，以及它为无法计数的人们开启的多样化信息的能力，所有的这些好处就全部会被这样的法条摧毁。

　　徐迅：我认为，应该在草案第三章“不承担责任和减轻责任的情形”中加一条，具体表达为：“符合公共利益的、负责任的信息传播和意见表达，不承担责任或减轻责任”。

　　这样表述的理由有三，一是“公共利益”在民法中并非首次出现，民法通则、合同法都有规定；二是“公共利益”、“负责任”等概念均有进一步解释的巨大空间；三是将“信息”与“意见”分别提出来对实现言论自由具有重要意义。

　　如果增加这一条，就能给司法解释提供一个依据与框架，给各种表达(传统媒体、互联网)确立自律规则以指引，传统媒体侵犯人格权诉讼缺少抗辩理由的问题也可一并解决。

　　朱巍：我对草案提出以下建议：一、区分网络服务提供者作为传播者和发布者的角色。本法第三十六条第一款仅适用网络服务商作为发布者时的规定，当其作为网络传播者时适用本法三十六条第二款规定。

　　二、本法三十六条第二款中“被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽……”的规定，修改成为“被侵权人应该通知网络服务提供者采取删除、屏蔽……”从而将网络被侵权人向网络服务商请求采取的措施，作为诉讼的前置性条款。

　　三、增加规定网络链接商的责任，使之适用本法三十六条第二款。

　　四、除非证明网络服务提供者出于恶意，或有证据证明其与侵权者协同，或具有共同故意，网络服务提供者按照其过错比例承担相应的责任。

　　本报记者 高明勇 报道整理