大成律师事务所　　高级律师 刘世杰

　　近日，在中国文字著作权协会的推动下，谷歌被发现未经许可将至少570位中国著作权人的17922部作品复制后上载到其“数字图书馆”进行网络传播，由于该行为涉嫌侵权，导致谷歌苦心经营长达5年的“数字图书馆”再度被推到风口浪尖。

　　“谷歌数字图书馆”并非图书馆

　　传统上，图书馆是为读者在馆内使用文献而提供的专门场所，其性质至少应具备公益性、非盈利性和开放性。随着新技术的发展，某些图书馆为陈列或者保存版本的需要开始应用数字化复制技术保护、保管藏书，并供读者在本图书馆内非联网的计算机上阅览藏书是合法、正当的。合理使用之规定图书馆可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但是除复制外不应侵犯著作权人的著作人身权及除复制外的其他著作财产权。

　　当然，图书馆复制他人作品，符合以下三个条件方属于合理使用：一是复制的主体应是具备公益性、非盈利性和开放性的图书馆；二是复制他人作品的目的是为了陈列或者保存作品；三是复制的作品必须是本馆收藏的，不能允许其他馆复制本馆所收藏的作品，也不能去复制其他馆所收藏的作品。显而易见的是，谷歌并非图书馆，更非具有公益性、非盈利性和开放性的图书馆，显然不是严格意义上的“数字图书馆”，更非著作权法上的“图书馆”，而是“数字化信息网络经营公司”。 

　　实际上，中国社会科学院的周林研究员几年前就提出为了坚持公认的图书馆应有的、不可变更的公益性、非营利性和开放性，为了区别于那些数字化信息网络经营商，不再使用“数字图书馆”一词。

　　“谷歌数字图书馆”侵权的界定

　　正因为“谷歌数字图书馆”并非图书馆，所以其复制行为涉嫌侵犯著作权人的复制权、版式设计权等权利，这也正是微软在2008年关闭图书和学术搜索引擎两个网站，停止扫描书籍和学术论文的隐忧所在。当然，即便是真正的图书馆在进行合理使用时也无权以有线或者无线方式使公众在其个人选定的时间和地点获得作品，甚至主流观点认为在图书馆内部的局域网上进行传播也属信息网络传播。因此，“谷歌数字图书馆” 一旦将作品上载到互联网并通过互联网向公众提供即侵犯了著作权人的发行权、信息网络传播权。即便其与图书馆签署有协议，由于图书馆即无发行权、信息网络传播权，谷歌仍然涉嫌侵权。

　　当然，并非“谷歌数字图书馆”复制、发行、通过信息网络传播作品均属于侵权行为。例如，“谷歌数字图书馆”复制、发行、传播已进入公有领域不受《著作权法》保护的作品以及符合《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条：“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但网站转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权。”规定情形的均不侵犯著作权。除此之外，“谷歌数字图书馆”一般均应依法经著作权人许可方可使用其作品，否则涉嫌侵权，题述谷歌将至少570位中国著作权人的17922部作品复制后上载到其“数字图书馆”进行网络传播的行为即为此种情形。

　　谷歌与著作权人的博弈

　　我们倡导通过互联网的发展促进文化资源的共享与传播，但是前提是尊重著作权人的合法权益，而不是建立在侵权的基础之上，也只有保护好著作权人的合法权益才能更好地促进文化资源的共享与传播。而谷歌当年有一位老工程师担心很多搞商业的人进入到谷歌技术公司以后，会因为商业目的导致恶性竞争或垄断，所以他提出“不作恶”这个词并被共同遵守。因此，建议谷歌秉承“不作恶”的宗旨充分尊重中国的《著作权法》以及著作权人的合法权益。

　　就著作权人而言，只要其作品被谷歌侵权其可以通过与谷歌协商、诉讼等方式寻求解决，但一旦要求赔偿，则应事先查证后委托公证机构以出具公证书的方式进行证据保全，并根据自己作品的价值斟酌可行的赔偿额度。一旦准备提起诉讼的，由于作为被告的谷歌的住所地以及实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地可能均不在中国内地，管辖法院极有可能不是中国内地法院而是美国法院，著作权人应有跨国诉讼的心理准备。但是笔者认为，前述侵权行为地的规定为列举性规定，而非仅指实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。作为侵权行为实施地、结果发生的内地法院可以行使管辖权。当然，无论何地的法院管辖，建议著作权人寻求中国文字著作权协会及律师的协助。