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金杜王德全：保密协议可避免自己的模式被复制http://www.sina.com.cn 2007年07月19日 12:09 新浪科技
金杜律师事务所直接投资部合伙人王德全做客新浪VC人生(新浪科技配图 摄影：吴文雄） 主持人：我们下面就开始本次聊天，我们知道在整个投资事件过程中我们会接触到的第一个协议，可能就是保密协议的问题，我想请王律师给我们各位网友介绍一下保密协议一般在什么情况下签订，主要有哪些条款？ 王德全：你单刀直入了。其实你问的问题是非常好的。因为很多人在谈这个风险投资的时候都觉得，大家都看到的是成功的故事，成功之后翻了多少倍，没有想到整个复杂的关系，投资这个制度是怎么建立的，怎么过来的，怎么发展起来的。其实这里面最核心的东西都是靠一些非常复杂的合同关系来约定投资人和创业者之间的利益、风险，包括信息不对称，激励机制等等都是靠一套非常复杂的制度来约束的。这里有很多当然是靠这个合同。 主持人：这也是我们后面将会聊到的投资意向书的问题。其实这个保密协议可能更多的是站在创业企业的角度，使投资者能够对了解到的创业者的公司一些财务机密、人事、资金等方面的一些信息做一些保护？ 王德全：是这样，但是现在实际过程中很多投资人不一定签，不一定同意和你签，但是不管怎么说我觉得从创业者的角度，这是一个对自己非常重要的一种保护手段，和投资人谈之前，或者说有些创业者不懂的时候做了一个商务计划，把自己的一些核心创业理念，特别是一个商务模式都写在里面，满街去撒放，所有的互联网上都去投放。这个其实是对自己挺不利的。 因为可能有些人只要发出去之后，这些风险投资家有时候也不一定看，他太忙了，没有精力不一定看得过来，所以说最好的办法我觉得如果这个创业者不签的话，你要循序渐进地一步一步来，不要把你信息全部告诉人家，特别是有时候你没有核心技术，只是一个商业模式的时候你跟别人讲了，这时候别人就知道了，如果你不是一个最适合执行这个模式的人别人可以去试试。 我这里有一个很有意思的案子，大家可能也听说了，最近一个Facebook的创始人有三个同学在告他，涉嫌当初盗用别人的源代码。因为他做的时候，另外三个人也做同样的事情，他参与过，或者说他了解到别人的信息，他把另外一个网站的源代码都给盗用了，这个当然是一个对方的指控，但是这也是一个很鲜活的例子，创业者一定要知道保护自己。 主持人：其实我们有些创业者在找融资的情况下还会接触到一个中介机构，就是财务顾问公司或者是律师事务所帮助他们找钱，融资，这个当中可能会签订一个协议，叫融资代理协议，那这个融资代理协议可能有一些约定，想必王律师非常清楚，您能不能给我们介绍一下融资代理协议在签订过程当中，一般的创业者应该注意哪些方面的主要问题以保护自己的利益？ 王德全：好的，我就讲一讲融资代理协议。这个也都是整个这个行业发展过程中慢慢形成的，整个这个产业链里面有不同的人扮演不同的角色，创业者多数是有企业家精神，或者有些人是有一个技术，掌握一个技术，开始去创业，他们不一定很懂得这个资本市场的一些规律，操作的规则，所以有时候也是一个精力所限，买方、卖方，供需双方都找不到对方，这里面就给中介机构第三方提供了一些机会。 这个第三方包括律师事务所，律师本身就是一个很好的中介，我们就是中介，还有一些财务顾问公司，他们做的工作其实是把融资方和投资方找到一起，不光是这个，还有后续可能是一些其他的增值服务，包括帮助创业企业更好的用VC听得懂的语言讲述自己的商业计划，对竞争的环境，对内部的管理，对将来的预期，财务上的一些方面都是需要别人帮助的。 在硅谷很有意思，因为一般企业创业第一天找的都是律师，帮我注册一个企业，然后是我们股东之间关系怎么约定，我和我的核心员工之间是不是需要保密，我的无形资产体系怎么建立，所以这是第一步的。 律师，特别是像我们这样的律师事务所是代表很多成熟的企业，投资人投资银行方方面面的上市公司，所以说他知道钱在哪里，知道谁需要钱，很自然有时候就把不同的客户找到一起，最后促成他们的一个交易，当然我们可以提供法律服务。律师拿融资顾问费的也有，在美国，甚至最后硅谷一些比较有创新精神的律师事务所从律师工会那里拿到一个批准，他可以甚至在自己的客户那里拿持股，因为代表创业企业，往往创业企业没有钱，所以他可以变成一种股权。 主持人：在签订融资顾问协议当中有些时候我们也做一些了解，签什么独家代理，什么一年期内的独家代理等等这种，在这方面创业者应该注意什么问题，什么情况下才能跟他签一个独家代理，或者怎么约定什么？ 王德全：具体说到这个协议的内容有几点比较重要，第一是费率。 主持人：一般行业费率是什么情况？ 王德全：不一样，要看最后VC是不是接受，一般3%，高的到5%，3%的比较多，也有一种约定就是融到100万以下是5%，100万到200万是4%，200万到500万是3%，递减的一个费率。 有一个比较重要的也是双方容易产生分歧的，就是说这个中介服务机构介绍来的投资方一定是创业企业没有机会去接触的，或者说以前试过接触但是没有引起人家的注意，就是把你服务的内容写得细致一些，而且一旦进入一个谈判期的时候，在什么情况下通知企业进行谈判，什么情况下才构成一个成功的案例，这个费率上的纠纷倒是不多，因为我觉得创业企业确实需要这样的服务，因为很多创业者没有精力，确实没有精力。 主持人：尤其是国内的创业者根本不知道怎么和风险投资公司打交道，自己一个好的产品怎么包装，怎么定位，像你刚才说的怎么做一个合适的语言推荐给VC，这个非常重要。那一般情况下怎么才算你这个融资代理成功，我才付你费？ 王德全：大家一般都是以签了投资意向书过后，最后一定是整个协议都谈成了，钱到位了，双方的交割实现了，这个时候创业企业也才有钱给融资顾问。 主持人：一般会不会有这种情况，就是一个创业者我找来一家财务顾问，我会不会找两家联合给我做？ 王德全：我不建议创业企业做独家的，把融资顾问的服务只给一家机构，因为这个机构它的背景，它的渠道也有限，但是如果你找几家的话就涉及到一个时间、或者两家同时找到一个投资公司，这个也有一些要理顺关系。 主持人：就是我们在找多家融资代理顾问的情况下，我们要把相关的细则描述清楚。 王德全：对。 主持人：我们其实刚才一直谈到一个协议，就是我们在创业投资过程当中接触到最关键的一个协议－－投资意向书的问题，就这个协议我们想请王律师给我们重点介绍一下，它一般创投双方在进行到什么情况下才签订？主要包括哪些内容？ 王德全：其实另外有一个协议，或者一个意向书，其实是还有一个针对投资意向，就是我们有一个大致的意向，但是这个现在在很快节奏市场的情况下有时候都不签了，投资人比较大的项目里面先签，第一步接触之后，我看了你的商务计划我有兴趣，我们来开始谈，这时候就有一个意向，约定的时候保密，这里有保密条款。 主持人：这个做了之后做尽职调查？ 王德全：现在还没到这个阶段，所以接下来大家在一起谈论看看你的基本情况，看看团队，谈一谈，谈过一两轮之后开始谈一些主要的投资条款，将来在最终的协议里面包含的内容这里面一般都会体现到，都会包含到。可能最重要的首先是估值，你一个企业值多少钱，我投了多少钱之后占多少比例，这个是双方最关心的问题。有时候也不光是钱的问题，可能也要讲到投资工具，一般都是可转换优先股这种方式。 主持人：能不能给我们继续解释一下这个“可转换优先股”？ 王德全：其实最终协议里面很多条款都是围绕了可转换优先股，围绕投资工具。 主持人：这个可转换指的是股权转换成债券还是什么？ 王德全：是优先股转换成普通股，有时用可转换债，那个债可转换就包含一层从债转成股，其实这里面大同小异，万变不离其中，最终你要知道投资人的想法，不管他设计出多复杂的投资工具，他要实现的一个目标，或者说核心的东西，就是我要用一种工具，一种手段，或者各种合同条款约定这么一种投资关系保护我的利益，同时也要激励创业企业，让他看到希望，一旦成功了之后将来会怎么样。所以这里面就包括管理，将来的管理都有一些约定。围绕这个投资工具，股息优先权，清算优先权。 主持人：另外能不能给我们介绍一下“反稀释”的问题？ 王德全：可以。我再讲一个，为什么优先，普通，这些东西很多听起来其实是境外的不管是在美国，在开曼，一些公司法里面是有一些规定的，但是这些规定就涉及到公司法和合同法的东西，它不是一个强制性的东西，有些是保护第三人利益的，其他很多时候成熟的市场经济它的法律是给合同双方很多空间的，你可以互相约定，所以这种情况下就给投资人很大的空间来创造出非常复杂的投资工具。 可转换优先股带有很多不同的功能和特质，所以说让双方把这么一种复杂的关系，这么一种信息不对称的情况在银行或其他的投资人考虑都不考虑的情况下仍然有人愿意投钱，所以很大程度上是归功于复杂的合同关系来摆平的，包括他的利益和风险的承担。 所以说你刚刚讲到反稀释，反稀释其实是优先股的持有人，投资人，他来约定在将来进一步融资，在企业发展过程当中将来自己的利益得到保障，不会被稀释，所谓稀释不是他占有的股份，这个有时候他愿意放弃，愿意一定程度稀释，起码他所付出的认购股权得有价格，基本的限制就是说将来再融资的时候股价不能低于他现在认购的股价，这是核心的东西。 比如我第一轮花了1.8美元买你的股票，过一段时间公司决定再融资，说8毛就卖了，那我第一轮承担的风险又高，就吃亏了。所以有很多约定，有不同形式的，怎么去反摊薄或者反稀释的。 主持人：另外有一个问题我请教你，比如我第一轮投1000万美金，占了20%，第二轮融资再进来2000万美金，那我的20%还能保证我的20%吗？还是把我的20%让出一部分，或者20%不变，其他的创业者、团队让出一部分股份，这里面是怎样的一种约定？ 王德全：我这里讲一个核心的东西，我们很多融资方创业企业都是说，不过会有些财务顾问谈到一些估值定了，你这个企业融多少钱，占多少比例，从来不考虑我这个企业发多少股票，每一股多少钱，有的人无所谓，但是如果你不确定现在的股价你很难看到公司成长的过程，现在的股票是一股多少钱，将来就可以卖得更贵，可能上市之前估值到6元、8元了，卖给投资人的时候就十几元，而且有一个衡量的标准，就是每一轮不同的时间进来的投资人他所付出的对价是不一样的。 回答你那个问题，以前第一个投资人占了20%，第二轮再投的时候往往这个时候等于企业再去融资，再发新股，以不同的价钱发新股，可能更高于以前的价钱，那么有人来买，买了之后按理说应该是所有以前的股东都会遭到稀释，所以这个时候在第一轮投资协议里就会约定，第一轮投资人他可以跟进，就是按比例跟进，你想保持你占的股份比例不变的话就得再跟进，还要再买股，你要为了保证将来。 特别是第一轮投资人说我看好这个企业，但是又不是特别有信心，那么我现在先买一部分，同时我要一部分权证，将来在一定时间，任何时间我决定行权的时候以现在的股价再继续购买多少股企业的股票，这个时候当然第二轮有人跟进的时候说明企业发展得很不错，他跟进就很便宜了，就是他不是以第二轮的企业再融资时候那个股价来购入，而是以第一轮时候的价钱。 主持人：也就是一融的风险投资公司他所具有的这种优先权，或者优势。 王德全：也是一种优势，因为他进来的早，承担的风险更高，所以他给自己留有一个余地，很多企业也无所谓给他，就觉得你可能还有一种起码是进一步购买的可能性，但是这个是很便宜的，对他来说是一个优惠。 主持人：还有这个过程当中我们经常会谈的最多的就是对赌协议的问题，就是我们在一个承诺条件下一个利益的转换问题，这个我们想请王律师给我们做一下介绍，对赌协议是怎么回事？它一般来说在创业者签订的时候怎么来保护自己的利益？ 王德全：我觉得这个概念首先很有意思，我也看了一些业界的议论，大家把它叫做“对赌协议”。 主持人：你们在法律上怎么叫它？ 王德全：它是一个关于估值调整的协议或者机制，它存在的意义在于没有人真正具有火眼睛睛，我对一个成长这么快的企业在一个复杂多变的市场上到达怎么样我一眼就看准了，市场不存在这样的人，所以说才有这种制度上的设计。 我看好这个企业，但是对它未来仍然是有很多不确定性，也看好团队和创业者，创业者也信誓旦旦做了很多承诺，在这种基础上可能大家就设定一些约定，如果你企业也是为了激励这个创业者，说创业者和团队在一定时间内，某一个时间达到一个什么样的目标，不管是市场占有率还是技术的成熟程度，或者是税后利润，达到一定指标的时候投资人愿意以某种方式、各种方式，不管是现金、股票还是一些组合的方式对团队进行奖励。 同时这个东西是双向的，你约定如果达不到，有上线有下线，如果跌破下线的话，我把钱拿进来，最后你企业做得很差，这时候要约定一些比如创业者往往要付出一定的代价，比如说允许我以更低的价钱购买更多的股票，把你普通股的股份更多的分割给我，因为你只能要这个东西，你不能跟创业者要钱，说把你家房子给我，这不是大家能接受的。 所以说这种所谓的对赌我觉得是一个比较市井化的说法，有时候很复杂的制度觉得赌了，当然也无可厚非，但是容易引起起义，误解，把它异化了。 这种情况其实在一些大型的并购，或者是对一些PE私募股权基金投一些大型项目的时候有这种情况，我们见过在蒙牛的案例里大家是津津乐道的，是投资人和企业之间做了那么一个约定，最后企业成功的达到了那个目标，双方是一个双赢的局面，所以我就激励你把这个事情做得更好，我也跟着你分得更多，很难说是赌了。如果那样讲的话，整个风险投资就是一种赌，因为谁都看不懂，有风险嘛。
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