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赵福军:谁有权来定义流氓软件


http://www.sina.com.cn 2006年08月11日 11:06 ChinaByte

  作者:赵福军

  奇虎360安全卫士与雅虎3721,到底谁比谁更流氓的口水与争议还在继续,一场法律层面“到底谁有权定义流氓软件”的较量行为已经被立案,安全厂商安博士旗下的一款反间谍软件专杀工具因私自判定3721“网络实名”为间谍软件,并给予查杀,被雅虎3721公司告上法庭,后者认为前者违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》,影响了其在中国的业务

  毋庸质疑,流氓软件已经成为与病毒齐名的网络毒瘤,金山发布的《2005年网络安全报告》曾经预警式的提出,流氓软件的危害甚至超越传统病毒,成为互联网安全最大的威胁。瑞星发布的《2006上半年电脑病毒疫情与互联网安全报告》也指出“……商业公司大肆“流氓推广”、“流氓软件”问题仍很严重;”2005年网络行业协会点名十大流氓软件,并限期整顿,似乎成效不大,一年多间,各类流氓软件大有突飞猛进、层出不穷之势。

  网络行业协会的失败,一方面是因为行业协会仅仅具有民间性,不具有任何行政执法或司法力量,其颁布的《软件产品行为安全服务规范》,以及发布的限期整改通知,对其会员企业仅仅具有道德上的指引、劝导作用,对于非会员企业更是奈何不了丝毫;另一方面,其对十大流氓软件的定义与选派也是根据网民投票方式选出的,即根据网民最朴素的体验感受选出的,并没有给出一个明确的文字论述性定义。

  其实早在一年前,喧嚣一时的“流氓软件”第一案——“百度、搜狐、中搜诉8848插件案”也被立案,历时一年,最终北京高院判罚8848公司停止侵权,并赔偿三原告共计116万元。以涉嫌反不正当竞争的名义起诉软件竞争对手,一直是软件业诉讼层面打击竞争对手的有力武器。无论处于民间口水阶段的“两虎之争”,或是正处于或已经被判决的软件业间反不正当竞争法律诉讼,本质都揭示了一个话题,即谁有权力来定义流氓软件?正是因为官方具有法律效力的流氓软件定义的缺失,导致了相关民间争议和法律纠纷不断。

  笔者通过搜索引擎,查阅到一些对流氓软件的民间定义,认为其是介于

病毒和正规软件之间,同时具备正常功能(下载、媒体播放等)和恶意行为(弹广告、开后门)两种特征,给用户带来实质危害的软件。通常包括广告软件(Adware)、间谍软件(Spyware)、浏览器劫持、行为记录软件(Track Ware)、恶意共享软件(malicious shareware)等。似乎描述性语言有余,技术性定义不足,与流氓软件的技术性不相对称。

  司法是定分止争的一种法定方式,具有强烈的国家色彩与强制力,尤其是随着司法自由裁量权的扩大,法官造法,从而弥补立法不足的思维已经在一定程度上深入司法界,因此法院在审判软件不正当竞争、相互指责对方为流氓软件,并给予屏蔽的案件时,就不应该回避对什么是流氓软件,就应该对其技术构成和表现形似、范围等作出具有法律效力的解释,从而指导软件行业的实践,减少纠纷,为今后软件产业的相关立法提供司法支持,或许这才是真正减少软件业内因流氓软件而口水、纠纷不断的最有效途径。

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