于国富：深入解读信息网络传播权保护条例

　　作者：于国富

　　2001年10月27日，全国人大常委会审议并通过了《中华人民共和国著作权法》修正案。这次著作权法的修改，被认为是为了适应新形势下，斯基是计算机网络环境下著作权保护的迫切需要而进行的。

　　在2001年《著作权法》的第九条明确规定了“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。这是我国首次以法律的方式确立了“信息网络传播权”这一民事权利。

　　但是，对于信息网络传播权的具体表现形式和保护方式，《著作权法》表示要“由国务院另行规定”。

　　经过5年时间的漫长等待，我们终于等到了这部在2001年就已经摆到议事日程的法规，可见这部法规的制订和颁布过程之艰苦和谨慎。

　　一、这是一部建立在“拿来主义”基础上的法规

　　我国是典型的成文法国家。只有那些经过讨论并正式颁布实施的规则才可以被作为法律引用，这一点对于法律体系的统一性和稳定性是很有帮助的。但是，由于立法速度慢于网络世界的技术发展，我国的网络领域经常会处在一种类似于“法律真空”的状态。

　　早在1999年，中国法官在审判实践中就已经直接面对网络传播纠纷的问题。在轰动一时的王蒙等6位作家 诉世纪互联通讯技术有限公司一案中，法院在没有成文法律规定的情况下，创造性地表述:“著作权法(这里指修改前的《著作权法》)规定的作品使用方式中，没有排除出现其他方式的可能。作品在互联网上传播，与著作权法意义上的出版、发行、公开表演等方式虽然不同，但在本质上都是为了使作品向社会公众传播。随着科学技术的发展，新的作品载体的出现，使得作品的使用范围等到了扩大，应当认定作品在互联网上传播是使用的一种方式。”

　　“王蒙案”在我国网络版权纠纷审理中具有相当重要的意义，在我国著作权法尚未对互联网上出现的新问题做出规定的情况下，该案审阅法院在司法实践中明确承认了著作权人对其作品在网上传播的控制权。这是后来被法律法规所确认的“信息网络传播权”的雏形。

　　在“王蒙案”审理的第二年，2000年11月22日，最高人民法院审判委员会第1144次会议通过了《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件法律若干问题的解释》，其中第2条第2款规定:“著作权法(这里也是指修改前的著作权法)第十条对著作权各项权利的规定均适用于数字化作品的著作权。将作品通过网络向公众传播，属于著作权法规定的使用作品的方式，著作权人享有以该种方式使用或者许可他人使用作品，并由此获得报酬的权利。"

　　现行著作权法更是明确加入了"信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利"这个定义。此定义在内容上明显借鉴了世界知识产权组织制定的《版权条约》和《表演和录音制品条约》中的相关概念。《版权公约》第8条是对《伯尔尼公约》确定的传播权保护体系的发展和完善，它弥补了伴随着信息技术的发展而在《伯尔尼公约》有关作者公开传播权的规定中逐渐显露出的不足。

　　2003年12月23日，最高人民法院对2000年制定的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》进行了修正。2005年4月30日，国家版权局和信息产业部联 合发布了《互联网著作权行政保护办法》，其中明确规定了侵犯信息网络传播权的一系列行为。此办法的制定实施为保护著作权人的信息网络传播权营造了良好的环境。我们认为其更重要的意义在于，它不仅填补了国内关于互联网著作权行政保护的法律空白，也对人民法院在司法实践中细化信息网络传播权的原则产生了极其重要的影响。

　　笔者对《信息网络传播权保护条例》进行了仔细的分析，发现这部条例大部分内容是建立在上述司法实践、司法解释以及法律法规的基础上的，是一部坚持“拿来主义”的法规。

　　二、明确规定了信息网络传播权领域的“避风港”

　　什么是避风港?当在大海上航行的船只遇到了大的风浪，它们可以就近来到一个安全避风的地方，等恶劣天气过去之后船只仍然可以继续回到他原来的航线中行驶。

　　著作权领域的“避风港”条款最早出现在美国1998年制订的《数字千年版权法案》(DMCA法案)。是指在发生著作权侵权案件时，当ISP(网络服务提供商)只提供空间服务，并不制作网页内容，如果ISP被告知侵权，则有删除的义务，否则就被视为侵权。如果侵权内容既不在ISP的服务器上存储，又没有被告知哪些内容应该删除，则ISP不承担侵权责任。“避风港”条款也被扩展应用于提供搜索引擎、网络存储、在线图书馆等服务的提供商处。

　　在《信息网络传播权保护条例》中，至少给网络参与者提供了如下的避风港:

　　1. 数字图书馆的避风港

　　《条例》第七条规定:“图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等可以不经著作权人许可，通过信息网络向本馆馆舍内服务对象提供本馆收藏的合法出版的数字作品和依法为陈列或者保存版本的需要以数字化形式复制的作品，不向其支付报酬，但不得直接或者间接获得经济利益。当事人另有约定的除外。”

　　至此，长期悬而未决的数字图书馆的法律问题，得到了国家法规的明确界定。想必超星、书生等经营数字图书馆的公司没必要再如履薄冰地试探法律底限了。他们需要做的仅仅是依法审视自己的运营模式，制订发展规划了。

　　2. 远程教育的避风港

　　《条例》第八条、第九条规定:“为通过信息网络实施九年制义务教育或者国家教育规划，可以不经著作权人许可，使用其已经发表作品的片断或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品制作课件，由制作课件或者依法取得课件的远程教育机构通过信息网络向注册学生提供，但应当向著作权人支付报酬。

　　为扶助贫困，通过信息网络向农村地区的公众免费提供中国公民、法人或者其他组织已经发表的种植养殖、防病治病、防灾减灾等与扶助贫困有关的作品和适应基本文化需求的作品，网络服务提供者应当在提供前公告拟提供的作品及其作者、拟支付报酬的标准。自公告之日起30日内，著作权人不同意提供的，网络服务提供者不得提供其作品;自公告之日起满30日，著作权人没有异议的，网络服务提供者可以提供其作品，并按照公告的标准向著作权人支付报酬。”

　　3. ISP的避风港

　　《条例》第二十条规定:“网络服务提供者根据服务对象的指令提供网络自动接入服务，或者对服务对象提供的作品、表演、录音录像制品提供自动传输服务，并具备下列条件的，不承担赔偿责任:

　　(一)未选择并且未改变所传输的作品、表演、录音录像制品;

　　(二)向指定的服务对象提供该作品、表演、录音录像制品，并防止指定的服务对象以外的其他人获得。“

　　接下来，对于ISP接入商的网络传输暂存/缓存技术的应用，条例也有豁免性的规定。条例第二十一条规定:“网络服务提供者为提高网络传输效率，自动存储从其他网络服务提供者获得的作品、表演、录音录像制品，根据技术安排自动向服务对象提供，并具备下列条件的，不承担赔偿责任:

　　(一)未改变自动存储的作品、表演、录音录像制品;

　　(二)不影响提供作品、表演、录音录像制品的原网络服务提供者掌握服务对象获取该作品、表演、录音录像制品的情况;

　　(三)在原网络服务提供者修改、删除或者屏蔽该作品、表演、录音录像制品时，根据技术安排自动予以修改、删除或者屏蔽。“

　　4.搜索引擎的避风港

　　2005年，上海步升起诉百度公司音乐著作权侵权一案中，百度被法院判令以每首2000元的赔偿标准向上海步升进行赔偿。百度辩称自己仅是提供中立的搜索服务，不应当对搜索结果所指向的内容是否侵犯著作权承担赔偿责任。

　　在上海步升胜诉之后，几大唱片商又把百度告上了法庭。这让搜索引擎用户们为百度、google等搜索提供商捏了一把汗。

　　《条例》的颁布，明确了搜索引擎应当承担的责任，以搜索引擎存在过错为前提。《条例》第二十三条规定:“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任;但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”

　　5.网络存储的避风港

　　网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任:

　　(一)明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址;

　　(二)未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品;

　　(三)不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权;

　　(四)未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益;

　　(五)在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。

　　三、《条例》留有遗憾

　　如前所述，《信息网络传播权条例》是在国内外的司法实践和法律法规的基础上制订出来的，历时数年，应该是深思熟虑的一部法律了。但是，笔者认真研究后发现，这部条例仍有需要完善之处，不能不说是一个遗憾。

　　最重要的是，对于侵犯他人信息网络传播权的行为，《条例》只规定了处罚数额，并未规定赔偿额度。

　　《条例》的第十八条规定:“可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，并可处以10万元以下的罚款;情节严重的，著作权行政管理部门可以没收主要用于提供网络服务的计算机等设备;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

　　该《条例》的第十九条也有类似的规定。

　　可以说，《条例》给著作权行政管理部门的行政执法确立了明确的法律依据和实施细则。但是，从著作权保护法律实践来看，信息网络传播权侵权纠纷案件中，有相当一部分并不是通过行政方式来解决的，而大部分权利人都会选择司法途径来解决相关的纠纷。换句话说，到法院打官司的人要比到版权局投诉的人多。

　　在诉讼中，如何计算信息网络传播权的侵权赔偿数额一直是困扰广大法官和律师的一个难题。之前的司法实践中，大部分法官都是参考国家版权局二十年前的《出版文字作品报酬规定》所规定的字数稿酬的一定倍数来计算网络传播领域的侵权赔偿额。

　　然而，网络上的传播必竟与传统的纸媒传播不同。比如说，网络传播中“点击量”远远比“字数”重要得多。在三大门户的首页登载某个侵权作品和在我的个人主页登载同一个作品，其对原作者的侵权程度不能同日而语。传统的赔偿额度计算方法显然是非常不科学的。

　　很显然，条例对于这一重要问题的遗漏对于权利人通过司法途径寻求经济赔偿是相当不利的。