文/李俊慧

　　近日，一网民因某网站发布虚假广告而上当受骗，随后将该网站送上了被告席，这次案件的发生，再次将网络推上了法律的拷问台，网络这个新生事物，一方面，给我们带来全新感觉，另一方面，它又象是一个不听话的孩子，屡屡犯错，到这个时候，我们不能不思考，是不是应该对网络上的行为进行严格的规范，尤其是如今的网站做电子商务的不普遍，

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做内容的却挺多，而且，这些门户网站多是靠广告而收取利益，他们的广告行为游离于《广告法》边缘，该如何对他们的广告行为进行规制呢？是利用如今的《广告法》还是专门制定《网络广告法》呢？

　　《广告法》已经不堪重负？

　　我们知道，现今运行的《广告法》是1994年10月27日制定，自1995年2月1日起施行，距今已经有近10年的时间了。在这10年的时间里，中国的广告市场已经由一个"懵懂少年"而成长为一个"青年才俊"，当一个人成熟后，难免会变的滑头，难免开始学会钻法律的空子以及进行非法广告操作。

　　10年前，互联网刚刚接入中国，对于互联网的运用，立法者都不能预料和假定，所以，在当时的情况下，《广告法》主要规范的是网络世界外的广告市场，对于可能发生广告行为的互联网并没有进行特别规制，而期望利用民事法律的法理以及对《广告法》进行扩大解释来实现对互联网广告的法律规制。

　　但是，我们发现，尽管有民事法律的法理以及对《广告法》的扩大解释，还是无法彻底解决互联网上的广告行为。现行的《广告法》在以下多个方面与互联网上的广告行为不相适宜。

　　首先，在广告法规定主体方面，出现了新形式。在传统的广告市场，广告主、广告经营者与广告发布者基本是相互独立、相互分工、相互制约的。

　　根据《广告法》的规定，广告主是指为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人。广告经营者，是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人。广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。

　　这三者的分工形成了广告市场的制约格局，尤其在广告经营者与广告发布者之间的"分割"有利于保证广告的真实性，从而实现在市场行为中杜绝虚假广告的目的。

　　《广告法》还特别规定，广播电台、电视台、报刊出版单位的广告业务，应当由其专门从事广告业务的机构办理，并依法办理兼营广告的登记。

　　这样的设置就是为了杜绝相关虚假广告行为，让所谓的媒体广告的制作与发布相分离，从而达到两者之间相互制约的目的。

　　而在互联网上，我们通常看到的是，网站既是广告经营者又是广告发布者，也就是说，网站的广告行为身份存在重叠的问题，另外，为了宣传自己的网站所发布的广告中，网站的身份就是集三者身份于一体。这样的现实，导致在互联网上的广告行为，根本就无法在广告市场中实现一定的遏止虚假广告的行为，反而失去了传统广告的制约限制，其结果导致网上的虚假广告是"狼烟四起"。

　　其次，由于互联网不同于传统的媒体，并且其广告发布形式也打破了传统的广告模式。互联网上有弹出广告、悬挂广告、首页通栏广告、动漫广告、竞价排名广告等多种形式存在，互联网上的广告比纸面广告高在"动态性"，与电视媒体广告相比又高在"时间性"。显然，互联网上的广告行为已经打破了传统广告市场形成的格局。

　　有专家表示，网络广告销售的增长得益于广告销售的整体性增长，而报纸和电视广告将受到网络广告的蚕食。毫无疑问，未来3～5年内电视和报纸在广告市场上的份额将会减少。

　　这种多形式的广告行为，已经超出了《广告法》立法时所能假定和设想的方式范围。也就是说，这种互联网的多形式广告行为和模式，需要《广告法》进行修改或出台相应的司法解释。

　　其三，由于互联网自身的全球性特点，决定了互联网广告也相当于全球发布。这种全球发布就给广告发布的管理带来了不便，比如GOOGLE的竞价广告排名，尽管在中国也可见其发布的相关广告，但是，由于GOOGLE属于外国企业，我国的广告行政管理机关无法实现对其发布的广告进行审查或对违法广告进行处罚，再以国内的门户网站发布的广告来看，全国可以上网的地方就可以看见该种广告，那应该有那里的工商管理机关进行广告行为的管理、监督和检查呢？还有一点很重要的是，传统网络广告市场是由工商管理部门进行管理的，而目前，对于网站的管理主要是有信产部进行的，工商管理部门的手还无法顺当的插进网络中来。

　　最后，一旦出现了违法广告，在进行相关执法时，却又存在一个司法管辖的问题。是应该以广告发布网站所在地管辖还是应该由广告可见地或说虚假广告发生地管辖又或着是虚假广告受害人所在地管辖呢？法院在受理这些案件时，就不得不考虑国际私法上的众多问题。此次发生的网上虚假广告纠纷，被告是搜狐，其尚属于国内公司，我们看到，在这个案件中，是由搜狐公司所在地法院进行的管辖，如果此次虚假广告的被告是GOOGLE，那么，到底应该由谁来管辖呢？如果我们国家的消费者由于GOOGLE的虚假广告行为而受到了损失，其应该向谁去起诉？如果以受害人所在地起诉的话，对于判决又应该如何执行呢？

　　这些问题都不是现行《广告法》可以解决的，其中涉及到很多国际私法中的问题，比如外国判决的承认与执行，以及国际私法管辖权问题。那么，对于网络上的虚假广告到底有谁来管呢？

　　是否需要制定《网络广告法》？

　　我们已经看到，由于互联网广告的出现，其所带来的新变化，都已经让运行十年有余的《广告法》不堪重负，无所适从，许多问题都无法解决。也就是说，从互联网广告发展的现实来看，需要一部《网络广告法》的出台。

　　另外，近日国家工商行政管理总局局长王众孚，在第39届世界广告大会开幕式上向中外广告界人士重申，中国将兑现加入世界贸易组织的承诺，到2005年底全部放开广告市场，中国的广告传播业国际化程度将会更高。

　　也就是说，到明年年底我国的广告市场将会彻底的对外开放，一方面，在传统的广告市场将会愈发竞争激烈，另一方面，世界广告走进中国，必然也会渗透到互联网广告市场。如果说，对于传统广告市场，现行《广告法》还能勉强应付，不致于落个"无法可依"的结果，那么，对于互联网上的广告市场，本来国内的互联网广告已经让《广告法》支招见拙，而一旦世界广告走进中国互联网，将可能会使现行《广告法》根本无招架之力。

　　也就是说，不论是国内互联网广告的发展现状，还是WTO入世所带来的一系列承诺，都需要对现行《广告法》进行一番彻底的外科手术。

　　因此，相关部门要不从惯例，重新对《广告法》进行修订或出台司法解释，要不，针对网络上的广告行为应该单处立法，及早制定《网络广告法》，以便应对国内广告市场的新变化，以及迎接和规范入世承诺兑现所带来的外国广告商的"入侵"。