李佳琦申请注册口头禅声音商标 律师:严重缺乏显著性

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　　文/游云庭

　　据媒体报道，近日李佳琦所在公司向国家商标局提起了声音商标申请，意图将其直播时的导购用语“oh my god，买它买它！”申请为商标。对此，笔者认为该商标申请严重缺乏显著性且存在不良影响，所以应该会被商标局驳回。

　　一、“买它买它”的商标显著性比腾讯的“滴滴滴滴滴滴”还弱

　　什么叫商标显著性呢？就是商标保护的核心就是这个词在某个商品上只给你用，其他人不能用，所以你这个词不能太简单，也不能是商品本身，否则就是缺乏显著性。举个例子，把苹果这个商标用在电脑产品上是有显著性的，因为苹果和电脑是两样东西。

　　但如果把苹果这个商标用在苹果上，就是没有显著性的，因为如果给“苹果牌苹果”商标保护，别人卖的苹果就没法叫苹果了，这显然会很荒谬。但《商标法》也规定，如果一个商标经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册，所以苹果公司的iPhone商标才会在手机上获得注册。

　　声音商标是2013年国家修订《商标法》时新设的，对显著性的要求很高。目前最有名的声音商标是腾讯在“提供互联网聊天室、信息传送”等服务申请的“滴滴滴滴滴滴”商标。

　　但腾讯的社区早期也因为缺乏显著性被商标局初审驳回，商评委复审驳回，理由是“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”的声音较为简单，缺乏独创性，指定使用在电视播放、信息传送等服务项目上缺乏商标应有的显著特征。最后腾讯把官司打到北京知识产权法院（（2016）京73行初3203号判决书），并提交了大量通过使用获得显著性的证据才获得了商标注册。

　　李佳琦公司申请的这个声音商标，显著性比腾讯那个还弱。腾讯的“滴滴滴滴滴滴”本身和即时通讯软件还没有关联，只是过于简单，所以商标局和商评委认为可能会导致消费者无法区分服务来源而产生显著性问题，而“买它买它”就是用来说服别人购买的，这个词用在第35类“替他人推销”等服务上，就属于直接表示服务的功能和用途，相当于前面说的“苹果牌苹果”，完全没有显著性。

　　所以理论上，李佳琦的公司得提交大量的使用证据和知名度证据，证明该商标经过长期使用已经获得了显著性，才有机会获得注册。不过作为商标律师，我个人觉得技术难度不小：一个是时间不够长，李佳琦是2016年前后开始直播的，到目前也就四年左右，另一个是知名度不一定够高，前文已述这个商标显著性偏弱，所以知名度证据要很强才行，而李佳琦虽然有一定知名度，但要达到很强可能还有差距。

　　二、“oh my god”存在不良影响，注册为商标将违反《商标法》

　　如果说“oh my god，买它买它！”的后半部分“买它买它”的显著性问题虽然严重，但还有机会通过技术上的努力来解决，那其前半部分的“oh my god”存在不良影响问题就是无解的：存在“god”内容的商标申请肯定会被商标局认定为存在不良影响而驳回，无法补救。

　　《论语》曰：子不语怪力乱神。商标申请有同样的禁忌，用怪力乱神的内容申请商标，就是会被驳回的。《商标法》第十条一款八项原文：下列标志不得作为商标使用：……（八）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。

　　《商标审查及审理标准》规定，商标中含有政治，宗教，历史等公众人物的姓名，足以对我国政治，经济，文化，宗教民族等社会公共利益和公共秩序产生负面消极影响的，认定为其他不良影响；商标中含有宗教或者民间信仰的偶像名称图形或其组合的，判定为有害宗教信仰宗教感情或者民间信仰。

　　虽然“oh my god”的中文含义是“我的天哪”，不一定涉及宗教，但商标局审查时，只要发现商标申请含有“god”，就会驳回这个申请。因为这个词的中文含义为“神、老天、上帝”。

　　最后，如果这个声音商标不能获得注册，李佳琦直播时还能用吗？当然可以。品牌注册为商标最大的功能是排除他人使用，即便不能注册为商标，自己使用还是没问题的。

　　同时，如果有人也在直播中用“oh my god，买它买它！”并且明示或者暗示其推销服务和李佳琦有关联的，李佳琦虽然不能用《商标法》维权，但还是可以根据《反不正当竞争法》，追究侵权者“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”责任来进行维权。

　　本文作者：游云庭，上海大邦律师事务所高级合伙人，知识产权律师

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